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審判番号(事件番号) データベース 権利
平成22ワ145損害賠償等請求事件 判例 不正競争防止法
平成23ワ6621不正競争行為差止等請求事件 判例 不正競争防止法
平成11ネ3070不正競争行為差止等請求控訴事件 判例 不正競争防止法
平成20ワ15970損害賠償請求事件 判例 不正競争防止法
平成23ワ36736不正競争防止法4条に基づく損害賠償請求事件 判例 不正競争防止法
元本PDF 裁判所収録の全文PDFを見る pdf
事件 平成 23年 (ネ) 2651号
裁判所のデータが存在しません。
裁判所 大阪高等裁判所 
判決言渡日 2013/04/18
権利種別 不正競争
訴訟類型 民事訴訟
判例全文
判例全文
平 成25年4月18日判決言渡し 同日原本交付 裁判所書記官

平 成23年 第2651号 損 害賠償請求控訴事件(原審・大阪地方裁判所平成2

2年 第2723号)

口 頭弁論終結日 平 成24年12月19日

判 決

控 訴人(一審被告) 株式会社ジェイビーエス

同 訴訟代理人弁護士 小 松 陽一郎

同 川 端 さとみ

同 山 崎 道 雄

同 大 住 洋

被 控訴人(一審原告) 株式会社サンファミリー

同 訴訟代理人弁護士 千 田 適

同 藤 澤 泰 子

主 文

1 本 件控訴を棄却する。

2 控 訴費用は控訴人の負担とする。

事実及び理由

第1 控訴の趣旨

1 原 判決を取り消す。

2 被 控訴人の請求を棄却する。

第2 事案の概要(略称は,原判決に従う。)

1A 本 件は,被控訴人が,控訴人に対し,控訴人の被告商品の販売が,不正

競争防止法2条1項3号に該当することを理由に,損害賠償内金3000

万円及びこれに対する不正競争行為の後である平成22年3月2日(訴状
送 達の日の翌日)から支払済みまで年5%の割合による遅延損害金の支払

を求めた事案である。

B 原 審が,被控訴人の請求を全部認容したため,控訴人が控訴した。

2 前 提事実,争点及び争点に関する当事者の主張

次の A のとおり補正し,
前 提事実,争点及び争点に関する当事者の主張は,

次の B のとおり当審における控訴人の補充主張と被控訴人の反論を付加する

ほかは,原判決「事実及び理由」第2の1及び3並びに第3に記載のとおり

であるから,同部分を引用する。

A 原 判決の補正

ア 原 判決2頁22行目の「同一である」の後に「(以下,原告商品と被告

商品に共通する商品形態を「本件商品形態」という。 」を挿入し,同3


頁3行目と11行目の「模倣したものか」の後に「等」を挿入する。

イ 原 判決6頁1行目を次の文章に改める。

「 ま た,上記原案図における「サンプル」との記載などからすれば,上

記原案図作成当時,既に,原告商品と同一形状の商品が存在した。

2条1項3号の権利主体は,自ら資金,労力を投下して商品を開発

した者と解すべきであるから,開発者ではない控訴人は,同号により保

護されない。また,この点及び他の開発者の存在からすれば,被告商品

の形態は,原告商品を模倣したものではない。」

ウ 原 判決7頁2行目に「平成16年9月5日」とあるのを「平成16年

末ころ」に改める。

B 当 審における控訴人の補充主張とそれに対する被控訴人の反論

ア 争 点1のC社商品について

( 控訴人の補充主張)

本 件商品形態を持つC社の商品が原告商品に先立って製造・販売さ

れていたことは,平成18年3月20日当時のアリババサイト(企業
間 のオンラインマーケットプレイス)におけるC社の紹介ページ(乙

の ム )において,本件商品形態を持つ商品(以下「C社商品 ツ 」と

いう。)の画像(以下「本件画像」という。)が掲載されていることが,

インターネット・アーカイブによって確認できることによっても,裏

付けられる。なお,インターネット・アーカイブの収集・保存した情

報及びその日付については,事実認定の証拠資料として,高い証明力

が認められる。

そ して,C社商品 ツ と原告商品とは,その形態が偶然の一致とは考

えられない程度にまで酷似しているから,原告商品がC社商品 ツ を模

倣したものであることは,明らかである。

~ 画 像と商品名及び型番が異なることはアリババサイトにおいて散見

されるものであり,実習生が誤ってアップロードした可能性もある。

また,C社作成の事情経過説明(乙 ラ の1・2)は,C社商品 ツ の存

在を失念したか又は時期的な混同をして作成されたものと考えられる。

したがって,これらによって,前記本件画像掲載の事実を否定するこ

とはできない。

ま た,被控訴人の主張を前提にしても,外部サイト(本件ではアリ

ババ社のサイト)の画像を差し換える必要性があるところ,控訴人を

含む第三者において,その画像を差し換えることは不可能であり,差

し換えられた蓋然性も認められない。

( 被控訴人の反論)

控 訴人の主張 は争う。本件画像は,商品名及び品番が合致してお

らず,C社作成の事情経過説明の内容とも矛盾するものであるから,

平成18年3月20日より後に,画像が差し換えられたものであり,

C社商品 ツ の製造・販売が開始されたのは,同年11月7日より後の

ことである。
~ イ ンターネット・アーカイブについては,利用規約に,記録内容の

正確性について保証しない旨記載されている上,過去及び未来におい

て削除することができるとされ,裁判例(知財高裁平成18年(行ケ)

第10358号同19年3月26日判決)においても,現実と異なる

内容が表示されている例が存在する旨指摘されており,信用性が乏し

い。

ま た,インターネット・アーカイブに記録された画像に関しては,

画像のURLのみが保存されている場合と,URLのみならず画像そ

のものが保存されている場合があり,本件は前者であるが,このよう

な場合,リンクされた外部サイトの画像データを差し換えることによ

り,アーカイブされた後日であっても別画像への差換えが可能である。

イ 争 点1のE社商品(D社製造品)について

( 控訴人の補充主張)

D 社保管のE社商品の設計図が記載された書面(乙 。以下「乙 の

書面」という。)のファックス送信日の記載,中立的な第三者の陳述,E

社商品が平成17年6月から同年8月までに1万6064本を売り上げ

たことを示す出荷伝票(乙 58 の1)などからすれば,E社商品は,遅く

とも平成16年9月5日までに設計されたものであると認められ,原告

商品に先行して設計,製造及び販売されたものである。

そ して,E社商品は,その形態が原告商品と酷似しており,どちらか

一方が他方を模倣したと考えざるを得ない関係にあるから,原告商品は

E社商品の模倣品である。

( 被控訴人の反論)

控 訴人の主張は否認する。なお,控訴人主張の出荷伝票等は,本件商

品形態と同一の商品を売っていたことを示すものとはいえない。

ウ 争 点2のうち,原告商品がありふれた形態であるか否かについて
( 控訴人の補充主張)

原 告商品の形態がありふれたものであることは,ダイヤモンドシャー

プナーの分野では,本件商品形態とほぼ同一の形態を備えるといってよ

い商品が多数存在し,全体の印象を同じくする商品にまで範囲を広げる

と,その数は極めて多数に及ぶこと,そもそもダイヤモンドシャープナー

の柄部の形状についての選択の幅は,極めて限られていることなどから,

明らかである。

( 被控訴人の反論)

控 訴人の主張は否認する。家庭用包丁研ぎ器において,他の商品との

差別化を図るには,刃部の形状,持ち手部の形状及び刃部と持ち手部の

連結形状を工夫するしかない。そして,被控訴人が原告商品の販売を始

めるまで,持ち手部を波形とする家庭用包丁研ぎ器は存在しなかった。

これらからすれば,原告商品の形態はありふれたものではない。

エ 争 点3について

( 控訴人の補充主張)

控 訴人は,輸入業者として,国内の特許権,実用新案権,商標権及び

意匠権については,自らIPDLにアクセスし,弁理士を通じて調査を

行っているし,インターネットで容易に検索できたり,大型販売店に行

けば確認できたりする範囲において,同様の形態があるか,あるとして

権利侵害となる可能性があるかといった調査を行っている。

し かし,輸入業者に,それ以上に,我が国で販売されている商品全て

をチェックして権利侵害の可能性を検討することまでは,社会通念上要

求されていない。

そ して,被控訴人の得意先が50数社ほどであり,範囲も極めて限定

された地域であること,インターネット上で「ダイヤモンドシャー プ

ナー」という名称で検索を行っても原告商品がヒットすることはないこ
と ,原告商品が大々的に宣伝広告されたといった事情はなく,地域,規

模が不明な新聞広告が一度なされただけであること,ダイヤモンド

シャープナーの分野では,同業他社が多数存在し,同種商品が無数に存

在することなどからすれば,控訴人が原告商品を発見することは,全国

中の小売業者に問い合わせをしない限り不可能であり,輸入業者に課せ

られる注意義務を尽くしても,結果回避可能性はなかったといえる。

さ らに,原告商品は,極めて単純かつありふれた形態であることに加

え,被告商品の販売時には同一の形状の商品が市場に出回っており,原

告商品のみが法2条1項3号で保護されるとは考え難い状況にあったか

ら,偶然に原告商品を発見できたとしても,権利の抵触といった想定は

不可能であり,やはり結果回避可能性はなかった。

な お,同号の保護については,取引者の予測可能性を担保し,取引の

安全を図るための公示制度が存在しないことから,法19条1項5号

において適用除外を規定したことに照らすと,同号ロの重過失が認めら

れるためには,少なくとも,商品形態が独占的保護を得ていることにつ

き,不動産登記制度や,特許等の知的財産権登録制度と比肩するだけの

公示・周知が図られていることを要するというべきである。しかるに,

原告商品にはほとんど知名度がない上,被告商品販売当時,原告商品と

全く同一の形態及び近似した形態の商品が複数社から販売されていたか

ら,原告商品について,各種公示制度と比肩するだけの十分な公示・周

知が図られていたとはいえない。

し たがって,控訴人は,模倣の事実につき,善意・無重過失である。

( 被控訴人の反論)

控 訴人の主張は否認する。被控訴人は,雑貨業界においては大手に属

する会社であり,原告商品を全国176社に卸売り販売し,被告商品の

販売までに1万4000本以上売り上げており,継続して商品カタログ
に 載せているし,販売先がそれぞれインターネット等で広告し販売して

いたから,同じ雑貨業界に身を置く控訴人が,原告商品の存在を知らな

いはずはないし,インターネット上や量販店で販売されていることも容

易に知り得た。また,被告商品は,株式会社ドウシシャ(以下「ドウシ

シャ」という。)という商社を介して販売されたが,それ以前から,被控

訴人は,原告商品をドウシシャに販売していたのであり,控訴人が被告

商品を販売するに当たり,当然,ドウシシャとの間で原告商品の話が出

ていたはずである。

オ 争 点4のうち,法5条1項ただし書に該当する事情に相当する数量に

ついて

( 控訴人の補充主張)

次 の侵害品の価格 ) 侵害品の販売ルート ~ ) 競合品の存在 )
( , ( , (

及び商品形態の寄与度( 。 )等の各事情に照らせば,多くても被告商品

譲渡数量の1%である978個が,被控訴人が販売し得た数量であり,

それ以外を被控訴人が販売することはできなかったと解するのが相当で

ある。したがって,損害額は,978個に原告商品の単位数量当たりの

利益742.5円を乗じた金額を超えることはない。

被 告商品の販売価格帯は原告商品のそれの4割から5割程度であり,

他社商品と比べても,被告商品は安価な部類である。

~ 控 訴人は,被告商品を,ドウシシャに販売していたところ,被告商

品の販売数量は,巨大な販売力を誇るドウシシャの営業努力によって

達成し得たものであり,商品形態を消費者が重視した結果ではない。

被 告商品の製造販売が開始された平成20年4月から平成21年7

月19日までの間,市場には商品形態が非常に類似したものも含め,

多数のダイヤモンドシャープナーが出回っており,原告商品の競合品

が市場には多数存在していた。
そ して,その当時,原告商品の知名度よりも,他社製のダイヤモン

ドシャープナーの知名度の方が高かったことが窺われ,原告商品のダ

イヤモンドシャープナー市場におけるシェアは,多くても10%を超

えることはなかった。また,研ぎ器全体の市場におけるシェアを考え

ると,原告商品の市場占有率はさらに低下する。

し たがって,控訴人の被告商品の販売行為がなくても,被控訴人以

外の他の企業が市場占有率90%以上に沿った販売をなしていたはず

であり,その分については,被控訴人は原告商品を販売することがで

きなかった事情が存在するというべきであるから,この要因のみに

よっても,少なくとも90%については推定の覆滅が認められるべき

である。

。 本 件では,侵害品の譲渡数量に占める寄与度は,原告商品の形態

顧客吸引力の有無強弱を検討することになるところ, チ 原告商品の用

途は包丁,はさみ等の研磨という実用的なものであり,消費者が最も

着目するのは費用対効果であって,形態そのものに対する着目度は通

常低いと考えられること, ツ 本件商品形態のうち持ち手の波形部分以

外は,極めてありふれた形状であり,原告商品や被告商品のパッケー

ジの記載にも,本件商品形態の審美性や機能性への言及はないこと,

テ 持ち手の波形部分についても,特に審美性や機能性は問題とならず,

購入者にとって購入動機となるほどの重要な形態ではないことからす

ると,消費者は,本件商品形態ではなく,値段や性能に着目して購入

するのであって,本件商品形態が商品購入の動機付けになったとはい

えず,被告商品の譲渡数量に占める本件商品形態の寄与度は全くない

か,あったとしても極めて微々たるものにすぎない。

( 被控訴人の反論)

控 訴人の主張は否認ないし争う。前記のとおり,被控訴人も,控訴人
よ り前にドウシシャに原告商品を販売しており,控訴人が被告商品をド

ウシシャに販売するようになった結果,同社との取引はほとんどな く

なったから,控訴人の上記行為がなければ,控訴人がドウシシャに販売

したと同じような数量を被控訴人は販売できたかもしれない。また,競

合品については,被控訴人が原告商品の開発を企画した平成18年4月

当時,日本国内には,刃部をダイヤモンド粒子で表面にコーティングし

た家庭用包丁研ぎ器は,ほとんどなかったし,あっても商品形態を全く

異にしたり,非常に高額であるなど,原告商品と競合するものではなかっ

た。また,控訴人が本件商品形態の包丁研ぎ器を選んで輸入したことや,

現在,原告商品と同様の形態の包丁研ぎ器が多数販売されている事実は,

本件商品形態デザインとして優れ,消費者に購買意欲を湧かすからに

他ならない。

第3 当裁判所の判断

1 争 点1(被告商品の形態は,原告商品の形態模倣したものか等)につい



当 裁判所も,原告商品は,被控訴人が開発し,製造販売したものと認めら

れる一方,これと実質的に同一性のある先行商品が存在していた事実は認め

られないから,被控訴人は,法2条1項3号により保護される者であり,被

告商品は,原告商品に依拠して作成された模倣品であると認められると判断

する。その理由は,次の A のとおり補正し,次の B のとおり控訴人の補充主

張に対する判断を付加するほかは,原判決「事実及び理由」第4の1に記載

されたとおりであるから,同部分を引用する。

A 原 判決の補正

ア 原 判決12頁22〜23行目及び17頁10行目の「甲1の1・2」

の後にいずれも「,89」を,16頁20行目,17頁20行目及び1

8頁19行目の「乙23の1」の後にいずれも「,35」をそれぞれ挿
入 し,18頁19行目に「 」 とあるのを「 」 に改める。

イ 原 判決13頁24行目末尾の後に,改行して,次の文章を挿入する。

「 ま た,控訴人は,前項の認定を争い,被控訴人提出の原案図における

「サンプル」との記載などからすれば,上記原案図作成当時,既に,原

告商品と同一形状の商品が存在したなどと主張するところ,確かに,上

記原案図には,
「材質 刃物部:サンプル通り」
「このサイズのサンプル

は15日Pが訪中の際お持ちいたします」といった記載があり(甲1の

1, ),被控訴人がダークホース社とのやり取りの中で同社から送ら

れた書面には,
「日本の最後のオリジナルサンプルは,工場を捜すとき,

切って送ってサンプルさせたため,完璧なサンプルありません。Pさん

が日本から5〜6個の同じオリジナルサンプル送ると言いましたが,後

で,手に入らない事でした。」というような記載がある(甲3)。

し かしながら,上記のような記載からすれば,上記原案図の作成時に

製品製作の参考とすべきサンプルが存在したことは窺われるが,上記記

載だけから,被控訴人担当者であるPが中国に持ち込んだサンプルが,

原告商品と,持ち手部も含め同一形状のものであったとまで認めること

はできない。そして,Pは,上記サンプルは,工具用の,刃の部分が平

面状ないし板状で,ダイヤモンドの加工がされ,四角い形の持ち手がつ

いた商品であり,実際にダイヤモンドコーティングがされた商品を,そ

の加工ができる工場を探してもらうために持っていた旨供述する(証人

P4,5頁)ところ,この供述は,「材質 刃物部:サンプル通り」や

「工場を捜すとき,切って送ってサンプルさせた」などの記載内容にも

合致し,十分信用できる。そうすると,上記原案図に記載されたサンプ

ルは,刃物部分がダイヤモンド加工されたものにすぎないと考えられ,

これが本件商品形態を有するものであったとは認められない。なお,上

記「このサイズのサンプル」との記載は,刃物部分の大きさが概ね合致
す るものという趣旨と考えられ,また,工具用の商品でも,全く同じ商

品が手に入らなくなることもあり得るから,上記供述の信用性を左右す

るものではない。かえって,当時,中国内において本件商品形態を有す

る商品が出回っており,被控訴人がこれを模倣したのであれば,日本か

らその商品を持ち込む必要性があったとは考え難いともいえる。

こ れらによれば,控訴人の上記主張は採用できない。 」

ウ 原 判決19頁12行目の「ウェブサイト」の後に「ないしアリババサ

イトにおけるE社のページ」を挿入し,同行「甲58」の後に「,67

の4,72,95」を挿入する。

エ 原 判決20頁14行目の「乙20の1・2] 」の後に「なお,新盛鎖


業作成の「補足説明」と題する書面(乙 ) も,客観的な裏付けを欠

き,その内容を直ちに信用することはできず,これによっても,新盛鎖

業が取り扱った商品が本件商品形態を有していたと認めることはでき

ない。」を挿入する。

オ 原 判決21頁20行目末尾の後に,
「したがって,被控訴人は,法2条

1項3号により保護される者であるといえる。」を挿入する。

B 控 訴人の補充主張に対する判断

ア C 社商品について

証 拠(甲 , , , の 1・2, の 1, な いし , な

, 乙 ラ の1・2, , の1ないし ム ,
いし , な いし な

いし , な いし , , の 1・2, の 1・2, ) 及び弁

論の全趣旨によれば,次の各事実が認められる(各項に認定に用いた

主な証拠を記載した。 。


a イ ンターネット・アーカイブは,電子資料の保存を支援し,研究

者・歴史家等のためのインターネットライブラリを構築すること等

を目的とする,米国に本部が置かれている団体であり,
「ウェイバッ
ク マシン」という名称のウェブアーカイブサービス(ウェブページ

を収集してアーカイブ(保存)し,収集時点の情報を見ることがで

きるとされるサービス)を運営している。(乙 な いし )

b ア リババサイトは,中国の企業(アリババドットコム)が運営す

る,企業間電子商取引のオンライン・マーケットであり,売りたい

製品を持った企業がアリババサイト上に自社のページを持ち,製品

を掲載することで,取引先の企業を探すものである。C社は,アリ

ババサイト上にC社のページを持っており,C社の担当者は,自社

製品の情報や画像をアリババドットコムのサーバーにアップロード

することができる。(乙 , , )

c 現 在のC社のホームページにおいては,本件商品形態と同じ形態

のC社商品 ツ が,商品名が「 」,型番が

「 」 として掲載されている(乙 , )。

そ して,前記ウェイバックマシンによれば,平成18年3月20

日当時のアリババサイトにおけるC社のページをアーカイブしたも

C社商品 ツ の画像
のにおいて, (本件画像)が表示されるページ(乙

! "# " $ ?
のム)が存在し,同じページには「 」

(2006年は平成18年)との表示も存する。もっとも,本件画

像の右横の文字による商品説明においては,商品名が「 %& '」「ペ


ンチ」「やっとこ」の意味),型番が「 &( & 」 と表示されている。

ま た,本件画像は,「 '」という分類が存在す
'

るにもかかわらず,
「 &'」という分類のページに表示されて
"

おり,「 '」又は「 ) & '」という分類
'

のページには,C社商品 ツ の画像は表示されていない。

な お,同様に,前記ウェイバックマシンによれば,平成18年3

月20日,同年4月13日及び同月18日当時のアリババサイトに
お けるC社のページをアーカイブしたものにおいて,C社商品 ツ の

画像が「 %& '」という商品名とともに表示されるページ(乙 の

1・2, の 1・2)が存在する。

ま た,C社の製品で,商品名を「 %& '」,型番を「 &( & 」と

するペンチ(C社商品 ツ とは全く異なるもの。甲 の 資料3)が

の 1・2,乙 の1ないし ム ,
存在する。(甲 , )

d ウ ェイバックマシンにおけるアーカイブ上の画像については,画

像のURLのみが保存されている場合と,URLのみならず画像そ

のものが保存されている場合がある。前者の場合,同画像のURL

はアーカイブの外部に存在するデータにリンクしており,リンク先

の外部のデータがアーカイブ上に表示される。したがって,アーカ

イブされた後であっても,リンク先の外部のデータが変更されれば,

アーカイブ上に表示される画像も変更されることになる。

前 記cにおけるアーカイブ上の各C社商品 ツ の画像表示部分は,

いずれも画像のURLのみが保存されている場合に当たり,アリバ

バサイトのサーバーの画像データにリンクしている。したがって,

アリババサイトのサーバーの画像データが変更されれば,アーカイ

ブ上の画像表示も変更されることになる。(甲 な いし )

原 判決「事実及び理由」第4の1 B ウのとおり,原審で控訴人か


ら提出された,C社の代表者作成の「事情経過説明」という書面(乙

ラの1・2)には,C社は,平成17年3月10日にC社商品

( ) を開発し,同月からその製造・販売を開始したこと,

平成18年11月6日に,ダークホース社の代表取締役と部長がサ

ンプルを持ってC社工場を訪れ,原告商品の製造依頼をしたことが

記載されており,その内容は,同日の時点では,C社において,本

商品形態を持つ商品は未だ開発計画中であったことを前提とする
も のである。

ま た,前記ウェイバックマシンによれば,平成17年3月ころ当

時から平成19年1月ころ当時にかけてのC社のホームページを

C社商品 ツ の画像は存在しない。
アーカイブしたものにおいて, (甲

な いし )

~ 前 項の認定事実を基に判断する。

控 訴人は,前記 cの本件画像から,C社商品 ツ が,平成18年3

月20日当時存在した旨主張する。

し かしながら,前記 dのとおり,本件画像は,同日より後の時点

においても,アリババサイトのサーバーの画像が変更されることによ

り,変更され得るものである。そして,前記 bによれば,C社の担

当者であれば,アリババサイトのサーバーの画像の変更をすることが

できると考えられるところ,控訴人は,C社の代表者から「事情経過

説明」と題する書面(乙 ラ の1)を受領するなど,C社と接触し得る

立場にあり,控訴人がC社に頼んで画像を変更してもらった可能性も

皆無とはいえないし,控訴人とは関係なく,何らかの理由により,C

社の担当者が,画像を変更してしまった可能性も考えられる。

そ して,本件画像の文字による商品説明(なお,この部分の表示は,

アーカイブされた当時から変更されることはないと考えられる。)に

おける商品名と型番が,C社商品 ツ とは全く異なるもので,実在する

別のC社の商品名・型番と一致すること,本件画像が,本来の分類と

は異なる「 &'」という分類のページに表示されていること,
"

前記 eのとおり,C社の代表者が作成したという「事情経過説明」

(乙 ラ の1・2)
という書面 における説明内容は,同年3月時点では,

まだC社商品 ツ が開発されていなかったことを前提とするものであ

ることなどに照らすと,本件画像は,同月20日時点では,型番を
「 &( & 」 とするペンチの画像が表示されていたものが,後に,C

社商品 ツ の画像と入れ替わったものと考えるのが自然であるといえ

る。そして,そのように入れ替わる可能性があることは,上記のとお

りである。

こ れらからすれば,本件画像などから,C社商品 ツ が平成18年3

月20日時点で存在したと認めることはできず(なお,同年4月13

日及び同月18日の時点でも同様である。 ,被控訴人がダークホース


社との間のやり取りを経て原告商品を開発したという前記認定を左

右するものではないし,原告商品に先立ってC社商品 ツ が開発された

とは認められない。

な お,C社商品 ツ の型番は B であり,平成17年3月10

日に開発されたというC社商品の型番( )より前の番号であ

るが,型番 の 商品は,柄部の形状が異なるものが複数存在

しており *乙 , ),刃部が三角形ではあるが本件商品形態と同一で

はない商品がC社商品より先に開発されていたにすぎない可能性も

十分にあるから,型番の点から,原告商品に先立ってC社商品 ツ が開

発されたと認めることもできない。

イ E 社商品(D社製造品)について

控 訴人は,乙 の書面のファックス送信日の日付,中立的な第三者

の陳述,E社商品が平成17年6月から同年8月までに1万6064

本を売り上げたことを示す出荷伝票等からすれば,E社商品は,遅く

とも平成16年9月5日までに設計された旨主張するので検討する。

~ ま ず,乙 の書面には,原告商品の寸法と酷似した,柄部に板が取

り付けられる前のダイヤモンド研ぎ器の設計図面とともに,平成19

年1月6日にE社からファックス送信されたものであることを示す日

付,送信元及びファックス番号が印字されているほか,送信元及び
フ ァックス番号は不明であるが,平成16年9月5日に送信されたも

のであることを示す日付も印字されており(乙 ),証拠(乙 )及び

弁論の全趣旨によれば,後者の印字が既にされた書面を,平成19年

1月6日に,E社がD社にファックス送信したものと認められる。

し かしながら,後者の印字につき,日時については,簡単に希望す

る日時を設定することができ,何らかの事情によって実際の日時と異

なる日時が設定されていた可能性もあること,送信元や送信先が不明

であり(控訴人は,乙 の書面には,手書きで, To:」との記載の後


に,E社のファックス番号が記載されていることから,E社に送信さ

れたものである可能性が高いとするが,後者の印字部分との関連性が

明らかとはいえない。 ,たまたま後者の印字がなされた書面にコピー


したりすることも考えられることなどに照らすと,乙 の書面から,

直ちに平成16年9月5日時点で乙 の書面に記載された設計図が存

在したと認めることはできないというべきである。

控訴人は, の書面は,
こ の点, 乙 同日に,作成者からE社にファッ

クス送信されて送信記録が印字され,その後,平成19年1月6日に,

E社からD社にファックス送信されたものであり,その間の平成16

年末ころに,同じものが一度E社からD社に送信されているとし,こ

れに沿うD社及びE社関係者作成の陳述書(乙 70 , 71 )を提出する。

しかし,元々の設計図はE社が設計会社に外注して作成したものであ

るとのE社関係者作成の陳述書(乙 71)の記載が,「上記設計図はE

社が作成したものに間違いなく,当時はCADソフトもなく一部手書

きでE社がこの図面を作成した」旨のE社関係者がしたという説明(乙

29) 「このFAXの図面は当工場で設計したものと確定し…証明す
や,

る」旨記載した乙 71 号証の陳述書と同じE社関係者作成の「証明」と

題する書面(乙 62 )と食い違っているなど,本件でD社及びE社関係
者 の陳述書等として提出された証拠の信用性は,総じて低いものとい

わざるを得ない。そして,D社において,同年末に設計図を送信して

もらい,金型も作成して保管していた(乙 64 )のに,同じ設計図を再

度送信してもらう必要があったのかは疑問であり,最初に送っても

らった設計図はD社において処分したが,しばらくぶりにE社から注

文を受けた際に,商品を特定する関係で再度設計図を送ってもらった

との上記各陳述書(乙 70,71)の記載も,原審ではそのような説明が

なかったこと(乙 ゙ の1・2)なども考慮すると,直ちには信用し難

いものである。なお,上記設計図を平成16年に作成したとの中国の

設計エンジニア作成の陳述書(乙 93)の記載も,同様に直ちには信用

し難い。

ま た,控訴人は,E社の平成17年の出荷伝票及び総勘定元帳(乙

58 の1ないし3,59)に記載された「大半元」がE社商品のことであ

る旨主張する。しかし,
「大半元」はダイヤモンドシャープナーのこと

を指す中国語ではなく(弁論の全趣旨),ウェブサイト上も,E社商品

が「大半元」とは表示されていないこと(乙 61 の2)や,上記主張に

沿うE社関係者作成の陳述書等(乙 60,71)が存在するものの,上記

のとおりその信用性が低いといわざるを得ないこと,前記ウェイバッ

クマシンによれば,平成18年5月21日,同年11月11日及び同

年12月13日当時のアリババサイトにおけるE社のページをアーカ

(甲 67 の1ない
イブしたものにおいて,E社商品を確認できないこと

し3)などに照らすと,上記出荷伝票等に記載された「大半元」が,

E社商品を指すと認めることはできず,上記出荷伝票等から,平成1

7年にE社商品が販売されたと認めることはできない。

。 さ らに,平成17年7月ころに,D社が製造した数種類の包丁研ぎ

器のサンプルを受け取ったが,その中にE社商品があった旨の藤原産
業 株式会社商品部課長の事情説明書(乙 )によっても,そのサンプ

ルがE社商品と同一のものであるか疑問があり,また,控訴人代表者

の陳述書(乙 の1)によれば,同会社がその商品の注文をしたのが

平成20年で,販売を開始したのは平成21年というのであり,サン

プルを受領したのが本当に平成17年のことであったのかも疑問があ

る。

。 こ れらからすれば,当審提出分を含むE社商品(D社製造品)に関

する証拠関係によっても,被控訴人がダークホース社との間のやり取

りを経て原告商品を開発したという前記認定を左右するものではない

し,また,原告商品に先行してE社商品が存在したという事実を認め

ることはできない。

2 争 点2(被告商品の形態は,商品の機能を確保するために不可欠な形態か)

について

当 裁判所も,被告商品の形態のみが,商品の機能を確保するために不可欠

な形態であるということはできず,原告商品の販売開始時において,原告商

品の形態がありふれたものであったとも認められないと判断する。その理由

は,原判決22頁3行目の「乙21」の後に「,乙40の1ないし 」を挿

入するほかは,原判決「事実及び理由」第4の2に記載されたとおりである

から,同部分を引用する。

な お,原告商品の販売が開始された平成18年7月当時,本件商品形態

同一又は類似した形態の商品が存在したことを認めるに足りる証拠はないし,

その後に,本件商品形態と同一又は類似した形態の商品が販売されたからと

いって,それは原告商品を模倣したにすぎないと考えられるから,同月当時,

その形態がありふれたものであったと認めることはできない。控訴人が類似

商品として挙げるもののうち平成18年7月以前から販売されていた商品

(乙 の ・ ・ ・ ・ ・ ・ ) は,いずれも柄部などの形が本件
商 品形態とは大きく異なっているものである。

3 争 点3(控訴人は,被告商品の輸入時に,被告商品の形態が原告商品の形

態を模倣したものであることを知らず,かつ,知らないことにつき重大な過

失がなかったか)について

A 当 裁判所も,控訴人が,被告商品の輸入時に,被告商品の形態が原告商

品の形態を模倣したものであることを知らず,かつ,知らないことにつき

重大な過失がなかったとは認められないと判断する。その理由は,次のと

おり控訴人の補充主張に対する判断を付加するほか,原判決「事実及び理

由」第4の3に記載されたとおりであるから,同部分を引用する。

B 控 訴人の補充主張について

証 拠(甲4ないし メ , ヤ , ユ , ヨ の1・2, リ ないし ン , の1ない


,84 の1・2,乙8,40
し ロ , , , , , な いし , ,

の1ないし 70,82 の1ないし3,控訴人代表者)及び弁論の全趣旨によ

れば,次の各事実が認められる(認定に用いた主な証拠を末尾に記載し

た。 。


平 成18年7月21日から平成20年3月20日までの間の原告商

品の売上数量は13万9325本である(同日までの返品数量を除く

と13万6919本) (甲 の1ないし ロ )


~ 原 告商品は,国内の電子商店街大手の楽天市場において,遅くとも

平成18年8月から販売されていた。

ま た,被控訴人は,原告商品を,同年9月,平成19年3月,同年

9月及び平成20年3月発行の被控訴人のカタログに載せていた。ま

た,平成19年2月14日,読売新聞紙上に,原告商品の広告が掲載

され,同年7月ころ,生活協同組合の組合員向けに原告商品の広告が

(甲4ないし8, ム , メ ,
行われた。 )

被 控訴人は,商社であるドウシシャや通信販売会社であるセシール
に も原告商品を販売していたが,控訴人も,ドウシシャに被告商品を

販売しており,また,セシールは,ドウシシャから被告商品を購入し

てこれを取り扱っていた。セシールは,被告商品を取り扱うようにな

被控訴人との原告商品の取引をやめた。 ヤ , , ,

るのと同時に, (甲

閨C黶C, , 乙8,控訴人代表者

。 平 成20年4月以前に日本国内で売られていたと認められる,本件

商品形態と同一又は類似といえる商品としては,原告商品以外には,

平成19年4月ころまでには発売されていたダイヤモンドデラックス

シャープナー(乙 の モ )と,同年8月ころまでには発売されていた

イージーシャープナー(乙 の ヨ )があり(それ以外に存在したとは

認められない。 ,前者の販売本数は1000本以下,後者の販売本数


は1万本以下である。被控訴人は,前者を販売していた会社に対し,

同年4月に警告書を送付し,その会社から,そのころ,今後,当該商

品の輸入はしない旨の回答を得,また,後者を販売していた会社に対

し,同年8月に警告書を送付し,その会社から,そのころ,当該商品

(甲 リ ないし ン ,
を今後輸入し販売する予定はない旨の回答を得た。

, ,乙 の 1ないし )

。 被 控訴人は,控訴人に対し,平成20年12月8日,被告商品が原

告商品をデッドコピーしたものであり,被告商品の販売行為は法2条

1項3号に当たる旨記載した「警告書」と題する書面を送付し,同書

(甲 ヨ の1・2)
面は同月9日控訴人に到達した。

被 控訴人は,美容雑貨・ヘルシーグッズ・アイデア商品等を販売し

ており,年商が平成23年度で37億円あった。控訴人は,日用品・

アイデア品・雑貨等の企画,開発,輸出入等を事業内容としている。

(甲4ないし9, の 1・2,乙 の 1ないし3)

イ 前 項の認定事実を基に判断する。
控 訴人は,輸入業者として調査を行ったと主張する。

し かし,控訴人が意匠権等の調査を行ったのは,被控訴人から前記

ア 。 の書面を送付されてからのことである(控訴人代表者 ヤ 頁)し,

また,本件商品形態の商品が日本で売っていることは調査したが,ど

(控訴人代表者 ロ 頁)
こが売っていたかは覚えていないというのであり ,

結局,前記引用部分記載のとおり,被告商品の輸入に当たり,控訴人

が,商品の権利関係について自ら何らかの調査を行った事実は認めら

れない。

~ 控 訴人は,控訴人が原告商品を発見することは不可能であり,輸入

業者に課せられる注意義務を尽くしても,結果回避可能性はなかった

といえ,さらに,原告商品は,極めて単純かつありふれた形態である

ことに加え,被告商品の販売時(平成20年4月)には同一の形状の

商品が市場に出回っており,原告商品のみが法2条1項3号で保護さ

れるとは考え難い状況にあったから,偶然に原告商品を発見できたと

しても,権利の抵触といった想定は不可能であり,やはり結果回避可

能性はなかったなどと主張する。

し かしながら,原告商品は,その販売時から被告商品の販売時まで

の1年8か月ほどの間に14万本近い売上げがあり,それが少ない販

売本数であるとは到底いえないし,楽天市場などを通じ全国的に販売

がされており,被告商品を販売したドウシシャやその転売先であるセ

シールにも販売されていたと認められるから,控訴人が,その想定し

得る販路を調査すれば,原告商品を発見することは容易であったとい

える(なお,乙 号証によれば,平成23年10月時点で, google 」


による「ダイヤモンドシャープナー」という名称での画像検索をして

も,原告商品は表示されないが,そのことをもって,平成20年4月

当時,家庭用包丁研ぎ器の分野において,原告商品の知名度が低かっ
た と認めることはできない。 。また,確かに,本件商品形態を持つ商


品が原告商品の他に2つ販売されていたことが認められるが,そもそ

も,形態を模倣した商品が既に存在していたことをもって,注意義務

を軽減する根拠にはなり難いというべきであるし,実際にも,そのよ

うな商品は2つだけであり,販売本数も原告商品よりは相当少なく,

しかも,その販売者に対し,被控訴人から警告書が送付され,販売者

も,今後販売しないことを認めている状況にあったのであるから,控

訴人が調査を行っていれば,被控訴人が法2条1項3号で保護される

者であることは容易に認識し得たといえる。これらによれば,控訴人

の上記主張は採用できない。

な お,控訴人は,法19条1項5号ロの重過失が認められるために

は,商品形態が独占的保護を得ていることにつき,不動産登記制度や

特許等の知的財産権登録制度と比肩するだけの公示・周知が図られて

いることを要すると主張する。しかし,控訴人において,輸入業者と

しての基本的な注意義務さえ怠っていたと評価できる以上,そのよう

周知性までが要件になるとは解されず,その主張は採用できない。

4 争 点4(損害額)について

当 裁判所も,被控訴人の損害は,5083万5708円と認めるのが相当

であると判断する。その理由は,次の A のとおり補正し,次の B のとおり控

訴人の補充主張に対する判断を付加するほかは,原判決「事実及び理由」第

4の4に記載されたとおりであるから,同部分を引用する。

A 原 判決の補正

原 判決25頁18行目に「被告商品の販売先の1つである」とあるのを

「被告商品を取り扱っていた」に改める。

B 控 訴人の補充主張に対する判断

侵害品の価格 )
販 売することができないとする事情に関し,控訴人は, ( ,
侵 害品の販売ルート( ~ ),競合品の存在( )及び商品形態の寄与度( 。 )

等の各事情に照らせば,多くても被告商品の譲渡数量の1%である978

個が,被控訴人が販売し得た数量であり,それ以外を被控訴人が販売する

ことはできなかった旨主張する。

し かし,上記 ~ に関し,控訴人は,被告商品の販売数量は,巨大な販売

力を誇るドウシシャの営業努力によって達成し得たとするが,前記のとお

り,被控訴人も,原告商品をドウシシャに販売していたのであるから,原

告商品と被告商品の販売ルートは重なる部分があり,被告商品の販売がな

ければその分原告商品を販売し得た可能性があるともいえるのであって,

本件で,販売ルートの点を,
「販売することができないとする事情」として

考慮すべきであるとは認められない。

ま た,上記 に関し,確かに,平成20年4月から平成21年7月19

日までの間,原告商品の競合品が市場には多数存在していたことが認めら

れるが,その間であっても,原告商品は,約6万本を売り上げていたと認

められる(甲 の ワ ないし )。そして,原告商品の市場占有率を認めるに

足りる的確な証拠はない上,仮に,原告商品のダイヤモンドシャープナー

という商品の中での市場占有率が10%であり,研ぎ器全体の市場におけ

市場占有率がさらに低かったとしても,原告商品と被告商品との形態が

全く同一であり,似たようなパッケージで売られていたこと(甲 12)を考

えると,価格の点を除けば,原告商品と被告商品の購入希望者層はほぼ一

致するはずであるから,被告商品の販売がなかった場合,その購入者の1

0%以下にしか原告商品を販売できなかったという関係にあるとはいえな

い。したがって,競合品の存在は,「販売することができないとする事情」

において考慮すべきではあるが,控訴人が主張するほどにこれを重視する

ことはできず,上記 の価格差(上記引用部分で認定したように,被告商

品の販売価格帯は原告商品の販売価格帯の4割ないし5割という価格差)
の 点と併せても,譲渡数量分の3割程度を超えることはないという前記判

断を左右しない。

さ らに,上記 。 に関し,確かに,商品レビューなどで,原告商品の形態

に直接言及しているものは証拠上見当たらないし,原告商品のような実用

品である包丁研ぎ器については,研ぐ性能や価格が商品購入の動機付けに

とって重要であることは否めない。しかし,柄部や刃部の形状も,購入動

機の形成に影響するものであることは,控訴人が,本件商品形態を有する

商品が販売されていることを知りながら,それと同じ形態の被告商品を輸

入し販売したことや,本件商品形態と同一又は類似する商品が他にも複数

(乙 40 の1ないし レ ) 実際に,
販売されたこと , 原告商品が,インターネッ

ト上で,刃部の先端の細い部分が「細かい部分にも対応」し,刃部の根元

の広い部分が「広範囲に」様々な形状の刃に対応し,柄部が「手にしっか

りフィットする形状で使いやすい!」などとして宣伝されており(甲 ゙ の

1ないし4),本件商品形態を持つ別の商品の中にも,「ハンドル部は握り

やすく作業がしやすい形状!」と宣伝されているものがある(乙 40 の5)

ことなどに照らし,明らかといえる。したがって,被告商品の譲渡数量

占める本件商品形態の寄与度がないとか,微々たるものにすぎないなどと

いうことはできず,価格差や競合品の存在と併せて,商品形態の寄与度の

点も「販売することができないとする事情」として考慮したとしても,譲

渡数量分の3割程度を超えることはないという前記判断を左右しない。

5 以 上によれば,被控訴人の請求は理由があるからこれを認容すべきであり,

これと同旨の原判決は相当であるから,本件控訴を棄却することとし,主文

のとおり判決する。

大 阪高等裁判所第8民事部

裁判長裁判官 小 松 一 雄
裁判官 横 路 朋 生




裁 判官平井健一郎は,転補のため署名押印することができない。




裁判長裁判官 小 松 一 雄

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