運営：アスタミューゼ株式会社
パナソニックで一緒に知財の仕事しませんか？
  • ポートフォリオ機能


追加

元本PDF 裁判所収録の全文PDFを見る pdf
事件 平成 29年 (ネ) 10007号 不正競争行為差止等請求控訴事件

控訴人 エスティーネットワーク株式会社
同訴訟代理人弁護士 川端克俊
被控訴人 マルエイシステム株式会社
同訴訟代理人弁護士 森田聰 岡田耕次郎
裁判所 知的財産高等裁判所
判決言渡日 2018/03/26
権利種別 不正競争
訴訟類型 民事訴訟
主文 １ 原判決を次のとおり変更する。
(1) 控訴人は，別紙１物件目録記載１ないし４の製品を製造・販売してはならない。
(2) 控訴人は，前記(1)記載の製品を廃棄せよ。
(3) 控訴人は，被控訴人に対し，１６９万９４６７円及びこれに対する平成２６年７月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(4) 被控訴人のその余の請求を棄却する。
２ 訴訟費用は，第１，２審を通じてこれを５分し，その１を控訴人の負担とし，その余を被控訴人の負担とする。
３ この判決は，第１項の(3)に限り，仮に執行することができる。
-1-事実及び理由第１ 控訴の趣旨１ 原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
２ 被控訴人の請求をいずれも棄却する。
３ 訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
第２ 事案の概要１ 本件は，被控訴人が控訴人に対し，被控訴人の営業秘密である別紙２情報目録記載の情報（以下「本件情報」という。）について，控訴人が不正開示を受けて取得し，取得した営業秘密を使用して別紙１物件目録記載１ないし４の製品（以下，それぞれの製品を「被告製品１」などといい，併せて「被告製品」という。）を製造・販売したことは，不正競争防止法（以下「不競法」という。）2条1項8号及び１０号に該当する不正競争行為であると主張して，@同法3条1項に基づき，被告製品１ないし４の製造・販売の差止めを求め，A同法3条2項に基づき，製造した被告製品１ないし４の廃棄を求めるとともに，B同法4条に基づき，損害賠償として１１８３万円及びこれに対する不正競争行為の後で訴状送達の日の翌日である平成２６年７月３１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
なお，被控訴人は，原審では，予備的に，控訴人の行為は著作権侵害行為であるとして，著作権法112条1項に基づく差止め，同条２項に基づく廃棄及び著作権侵害の不法行為に基づく損害賠償を求めていたが，当審において，著作権に基づく訴えは取り下げた。
２ 原判決は，本件情報は全て不競法2条6項所定の営業秘密に該当するところ，控訴人は，故意又は重過失により，本件情報の不正開示を受け，これらを用いて被告製品を製造・販売したとして，前記@の被告製品の製造・販売の差止請求及び同Aの廃棄請求を認容するとともに，同Bのうち，４４９万８７００円及びこれに対する平成２６年７月３１日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払-2-の限度で損害賠償請求を認容し，被控訴人のその余の請求を棄却した。
控訴人は，原判決を不服として，控訴を提起した。
３ 前提事実（争いがない事実及び後掲証拠によって容易に認められる事実）(1) 当事者等ア 被控訴人は，ケーブルテレビ関連機器の開発，製造・販売等を目的とする株式会社である。
イ 控訴人は，平成２５年６月２１日に設立されたケーブルテレビ関連機器の製造・販売等を目的とする株式会社である。
ウ Ａは，被控訴人における営業部部長であったが，被控訴人在職中に控訴人を設立し，Ａが控訴人の代表取締役に，被控訴人における営業部課長であったＢが控訴人の取締役に，それぞれ就任した。ＡとＢは，同年７月１５日被控訴人を退職した。
Ｃは，被控訴人において，取締役として商品開発業務を行っていたが，同年６月１５日に退職し，その後控訴人に入社した。
Ｄは，被控訴人におけるソフトウェア開発の責任者として商品開発業務を行っていたが，平成２４年７月１５日に被控訴人を定年退職し，その後は平成２６年２月１４日まで業務委託社員として被控訴人で勤務していた。Ｄは，同月１７日，控訴人と業務委託契約を締結したが，同年４月１８日，控訴人からの業務受託を終了した（甲３，４，乙２，５，６）。
(2) 原告製品についてア 原告は，別紙３原告製品目録記載の製品（以下，それぞれの製品を「原告製品１」などといい，併せて「原告製品」という。）を開発し，製造・販売している。
原告製品１は，受信する地上デジタル波主副２系統の各信号のレベル，主系統のＭＥＲ（モジュレーションエラーレシオ），ＢＥＲ（ビットエラーレート）を常時監視解析して，主系統の信号評価が設定値より下がったときに副系統の受信入力信号に自動切換動作する製品である（甲１）。
-3-原告製品２は，原告製品１と同様，地上デジタル波の信号レベルを監視する機器である。原告製品１が主系統の信号しか測定しないのに対し，原告製品２では副系統の信号も測定することができる（甲１）。
原告製品３は，地上波用のチャンネル固定の切換器である（甲１）。
原告製品４は，ＢＳ１チャンネルからＢＳ１５チャンネルまでの広域帯を監視する切換器である（甲１）。
イ 本件情報について(ア) パソコンのソフトウェアのソースコード（以下，パソコンに搭載されるソフトウェアを「ＰＣソフト」，ＰＣソフトのソースコードを「ＰＣソースコード」という。）原告製品１及び２には，パソコンが内蔵されており，同パソコンに搭載された専用のＰＣソフトによって各種設定を行い，信号切換動作の制御を行う。
原告製品３及び４は，外部のパソコンに専用のＰＣソフトを搭載し，これに原告製品３又は原告製品４を接続して各種設定及び操作を行う。原告製品３及び４のＰＣソフトは，同一である。
原告製品のＰＣソフト（以下「原告ＰＣソフト」という。）は，いずれもＷｉｎｄｏｗｓＸＰに対応している（甲１，４）。
被控訴人は，有限会社ビオスに委託して，原告製品１ないし４のＰＣソースコード（以下「原告ＰＣソースコード」という。）を作成させ，その提供を受けて保有している（甲１３，１８）。
(イ) マイコンのソフトウェアのソースコード（以下，マイコンに搭載されるソフトウェアを「マイコンソフト」，マイコンソフトのソースコードを「マイコンソースコード」という。）原告製品３及び４に内蔵されている「ＰＩＣ」と呼ばれるマイクロコンピュータ（マイコン）には，専用のマイコンソフトが搭載されており，これにより自動制御を行う（甲１，４）。
-4-被控訴人は，有限会社ビオスに委託して，原告製品３及び４のマイコンソースコード（以下「原告マイコンソースコード」という。）を作成させ，その提供を受けて保有している（甲１３，１８，弁論の全趣旨）。
(ウ) 回路図データ回路図は，当該製品で使用される電子部品の配置や結線を描いた図であり，回路図データはそのデータである。原告製品１ないし４を製造するにあたっては，回路図をもとに基板を作成し，そこに部品を組み込んでいくこととなる。原告製品１ないし４の回路図データ（以下「原告回路図データ」という。）は，いずれも被控訴人が開発したものである。
(エ) 部品リストデータ部品リストとは，当該製品で使用される電子部品等を一覧表にしたもので，それぞれの部品には部品番号が付されており，部品リストデータとは，その情報のデータである。原告製品１ないし４を製造するにあたっては，各部品リスト（以下「原告部品リストデータ」という。 に記載された部品番号と電子回路基板に印刷された）部品番号を照らし合わせながら部品を組み立てる。
(オ) 基板データ電子回路基板は，電子部品を配置する板状の部品であり，基材に対して絶縁性のある樹脂を含浸した基板上に，電子部品の配置場所と部品番号が印刷されており，銅箔など導電体で回路配線を構成した部品であり，基板データは，電子回路基板の形状，基板上に印刷する内容，配線などの情報を含んだデータである。原告製品１ないし４の基板データ（以下「原告基板データ」という。）は，いずれも被控訴人が開発したものである。
(3) 被告製品についてア 控訴人は，原告製品１と同じ機能を有する被告製品１，原告製品２と同じ機能を有する被告製品２，原告製品３と同じ機能を有する被告製品３及び原告製品４と同じ機能を有する被告製品４を製造し，販売している。
-5-ただし，被告製品のＰＣソフト（以下「被告ＰＣソフト」という。）は，いずれもＷｉｎｄｏｗｓ７に対応している点で，原告製品とは異なる（弁論の全趣旨）。
イ 控訴人は，東近江ケーブルネットワーク株式会社に対し被告製品１を１台，架材産業株式会社に対し被告製品２を１台，兼藤産業株式会社に対し被告製品３を２台及び被告製品４を２台，それぞれ販売した。
４ 争点(1) 本件情報の営業秘密該当性（争点１）本件情報（原告ＰＣソースコード，原告マイコンソースコード，原告回路図データ，原告部品リストデータ，原告基板データ）は，不競法2条6項所定の営業秘密に当たるか。
(2) 不競法2条1項8号，１０号所定の不正競争行為の成否（争点２）控訴人は，不正開示行為であることを知って，若しくは重大な過失により知らないで営業秘密を取得又は使用し，不正使用行為により生じた物を譲渡したか。
(3) 損害及びその額（争点３）第３ 当事者の主張１ 争点 1（本件情報の営業秘密該当性）について〔被控訴人の主張〕被控訴人は，本件情報を保有しているところ，以下のとおり，これら情報は営業秘密に該当する。
(1) 秘密管理性本件情報は，いずれも被控訴人の社内サーバで保管されており，アクセス権限のある従業員が特定の端末にユーザー名，パスワードを入力しなければアクセスできないよう秘密に管理されている。被控訴人は，平成２２年７月１日に就業規則を制定し，同規則により従業員に守秘義務を課していたほか，情報管理の国際規格であるＩＳＯ２７００１を取得し，毎年，従業員に対して情報セキュリティマネジメントシステム教育を実施するなど，同規格の審査基準に適合するように情報管理を行-6-っていた。そのため，本件情報はいずれも秘密管理性を有する。被控訴人の就業規則は，被控訴人の事務所内に常時備え付けられており，従業員であれば誰でも閲覧できる状態にあったのであり，周知手続に問題はない。
(2) 非公知性・有用性本件情報は，いずれも原告製品１ないし４の開発のために独自に作成されたデータであるから，原告の社内で管理された非公知の情報であり，また，本件情報は，いずれも原告製品１ないし４を製作するために不可欠な情報である。
〔控訴人の主張〕(1) 秘密管理性Ａ，Ｂ及びＣが被控訴人に在籍していた当時，被控訴人は役員以下１５名程度の小規模会社であり，部署間の縦割りでの分業体制も整っていなかった。被控訴人の社内サーバの各フォルダは社内のほとんどのパソコンからアクセス可能であり，アクセス権限を有しない従業員も，アクセス可能な従業員からデータをもらうことが可能であったから，被控訴人における秘密管理体制が整備されていたとはいえない。
被控訴人は，就業規則で守秘義務を課していたと主張するが，Ａは就業規則を見たことがなく，周知手続を経ていないのであるから，かかる就業規則は無効である。
(2) 非公知性・有用性本件情報が，原告製品１ないし４を製作するために不可欠な情報であることは認めるが，原告製品１ないし４は販売から既に３年以上たっており，被控訴人により独占的に製造・販売されている製品ではないから，本件情報が非公知情報であるとはいえない。
２ 争点２（不競法2条1項8号，１０号所定の不正競争行為の成否）について〔被控訴人の主張〕(1) ＰＣソースコードについてア Ｄは，平成２５年１１月から平成２６年１月当時，被控訴人に在籍し，本件情報についての秘密保持義務を負っていた。
-7-Ｄは，被控訴人の社内サーバから，平成２５年１１月から平成２６年１月までの間に原告製品１のＰＣソースコードを，平成２５年１１月から平成２６年２月までの間に原告製品２のＰＣソースコードを，それぞれＵＳＢメモリにコピーして社外に持ち出し，控訴人に開示した。
控訴人は，原告製品１及び２のＰＣソースコードが被控訴人の営業秘密であり，Ｄが秘密保持義務に違反してこれを開示するものであることを知りながら又は重大な過失によりこれを知らないで，Ｄから当該ＰＣソースコードを取得した上，Ｄをして，これらのＰＣソースコードの記載のうち，基本ソフト（ＯＳ）をＷｉｎｄｏｗｓＸＰからＷｉｎｄｏｗｓ７に対応するものに改変させ，ディスプレイ画面のレイアウトを変更させて，被告製品１及び２のＰＣソフトを作成させ，当該ソフトを，それぞれ被告製品１及び２の内蔵パソコンに搭載して，販売した。
Ｄは，平成２６年１月頃，原告製品３及び４のＰＣソースコードを被控訴人の社内サーバからＵＳＢメモリにコピーして社外に持ち出し，控訴人に開示した。
控訴人は，当該ＰＣソースコードが被控訴人の営業秘密であり，Ｄが秘密保持義務に違反してこれを開示するものであることを知りながら又は重大な過失によりこれを知らないで，Ｄから当該ＰＣソースコードを取得した上，Ｄをして，これらのＰＣソースコードの記載のうち，基本ソフト（ＯＳ）をＷｉｎｄｏｗｓＸＰからＷｉｎｄｏｗｓ７に対応するものに改変させ，ディスプレイ画面のレイアウトを変更させて，被告製品３及び４のＰＣソフトを作成させ，当該ＰＣソフトを，被告製品３及び４とともに販売した。
イ 控訴人が，Ｄから原告ＰＣソースコードを取得し，使用したことは，以下の事情からも裏付けられる。
(ア) 原告ＰＣソースコードと，被告製品１ないし４のＰＣソースコード（以下「被告ＰＣソースコード」という。）の記載内容は，一部を除いて全く同一である。
(イ) 控訴人は，被告製品１ないし４の回路図等のハードウェアに関する情報をＤに一切示さずにＰＣソフトの基本ソフトとディスプレイ画面のレイアウトの変更-8-のみを指示している。
(ウ) 控訴人は，製品の受注を受けてから，ＤにＰＣソフトの作成を依頼しており，受注から納期まで，わずかな期間で被告製品１ないし４を製造している。
(エ) 控訴人は，Ｄが控訴人を退職した後，ソフトウェアに関するファイルを全て削除したと主張しているが，そのようなことは考え難い。
ウ Ａ，Ｂ及びＣは，Ｄに対し，原告ＰＣソースコードの持ち出しを指示しており，控訴人が，当該ＰＣソースコードが被控訴人の営業秘密であり，これをＤが不正に開示するものであることを知っていたか，少なくとも，知らないことに重大な過失があったことは明らかである。
(2) マイコンソースコードについてア Ｄは，平成２６年１月頃，原告マイコンソースコードを被控訴人の社内サーバからＵＳＢメモリにコピーして社外に持ち出し，控訴人に開示した。
控訴人は，Ｄが，当該マイコンソースコードが被控訴人の営業秘密であり，Ｄが秘密保持義務に違反してこれを開示するものであることを知りながら又は重大な過失によりこれを知らないで，当該マイコンソースコードを取得した上，Ｄをして，これらのマイコンソースコードを用いて被告製品３及び４のマイコンソフトを作成させ，当該マイコンソフトを被告製品３及び４に搭載して，販売した。
イ 控訴人が，Ｄから原告マイコンソースコードを取得し，使用したことは，以下の事情からも裏付けられる。
(ア) 控訴人は，被告製品３及び４のマイコンソフトの作成経緯を明らかにせず，マイコンソースコードも開示しない。
(イ) 控訴人は独自の回路図を作成していないのであるから，被告製品３及び４のマイコンソフトの外注はできなかったはずである。
(3) 回路図データ，部品リストデータ，基板データについてア Ｃは，平成２５年６月１５日まで被控訴人に在職し，本件情報についての秘密保持義務を負っていた。
-9-Ｃは，平成２５年６月１５日に被控訴人を退職するまでに，原告回路図データ，原告部品リストデータ及び原告基板データを被控訴人の社内サーバからＵＳＢメモリにコピーして社外に持ち出し，控訴人に開示した。
控訴人は，原告回路図データ，原告部品リストデータ，原告基板データが被控訴人の営業秘密であり，Ｃが秘密保持義務に違反してこれを開示するものであることを知りながら又は重大な過失によりこれを知らないで，これらの情報をＣから取得した上，これらの情報を使用して被告製品１ないし４を製造・販売した。
イ 控訴人が，Ｃから原告回路図データ，原告部品リストデータ，原告基板データを取得し，使用したことは，以下の事情からも裏付けられる。
(ア) 回路図データについて控訴人が，被告製品１ないし４の回路図として提出する各図面（以下「被告回路図」という。）は，いずれも各製品の納品後，事後的に作成された図面であり，被告回路図は，各製品の製造に使用されたものではない。
控訴人は，Ｃ作成の手書きの図面を元に製品を製造し，後に残しておくために被告回路図を作り直したと主張するが，かかる手書き図面は残存しない上，被告製品納品後に回路図を作り直した理由は不自然である。
控訴人が被告回路図を提出した経緯は，被控訴人が原審において文書提出命令を申し立てた後，原審裁判所からの説得を受けた後に提出したというものであり，事後的に一見原告の回路図とは異なる被告回路図を作成したものである。
被告回路図は，原告製品１ないし４の内容をレイアウト変更しただけのものであり，その内容は，一部を除き全く同一である。
控訴人は，当初，被告製品１と被告製品２の回路図を間違えて証拠提出していた。
(イ) 部品リストデータについて控訴人が，被告製品１ないし４の部品リストとして提出するものは，いずれも各製品の納品後に作成されたものである。
原告製品１ないし４の部品リストと被告製品１ないし４の部品リストは，それぞ- 10 -れ，対応するリストに挙げられた品名項目の多くが一致している。
(ウ) 基板データについて控訴人が提出する基板は，基板業者の名称等も不明で，写真も不鮮明である上，控訴人が，被告製品２では使用することができない基板を被告製品２の基板であると説明していること，プリント基板作成を委託した業者にフィルム原版を提出してもらうことが可能であるのにそれをせず，業者の名称の開示すら拒否していること等によれば，控訴人が独自に開発したものではなく，事後的に作成されたものである。
(エ) 控訴人は，設立後，直ちに被告製品１の営業活動を開始し，わずか６か月後に，正式発注を受けている上，受注から納品までの期間も２〜３か月しかなく，受注した時点ではいずれの製品も完成していなかったというのであるから，ゼロから商品を開発していたのでは間に合わないはずであり，控訴人が，回路図データ，部品リストデータ，基板データを独自に開発していないことがうかがわれる。
また，控訴人には，回路図データ，基板データを作成できる技術者はいない。
(オ) 被告製品１及び２の製造にあたり，原告製品１及び２のＰＣソースコードが不正使用されたのであれば，原告製品１及び２の回路図データ，部品リストデータ，基板データについても不正使用されたと推認される。原告製品１及び２の大きな特徴は，製品自体にＰＣボードが組み込まれていることにあるところ，原告製品１及び２のＰＣソフトはこのＰＣボードに搭載されているもので，原告製品１及び２のために設計された回路図，基板図面を前提として，ゼロから開発されたＰＣソフトであり，汎用性はなく，他のソフトで代替することもできない。回路図等が異なればＰＣソフトは機能しないので，被告製品１及び２に原告製品１及び２のＰＣソフトが使用されているのであれば，被告製品１及び２の回路図，電子回路基板も原告製品１及び２のそれと同一でなければ機能しないこととなるから，原告製品１及び２の部品リストデータ，回路図データ，基板データについても不正使用されたことになる。
- 11 -原告製品３及び４のマイコンソフトは，製品に組み込まれたマイコンに搭載されており，製品の各部位を制御する機能がある。原告製品３及び４のＰＣソフトは外部接続されたパソコンに搭載されるソフトで，各種設定を行ったり製品を遠隔操作したりする機能が与えられている。原告製品３及び４のＰＣソフト及びマイコンソフトは，原告製品３及び４のために設計された回路図，基板図面を前提に，ゼロから開発されたものであるため，他のソフトで代替することはできず，汎用性もないもので，回路図等が異なれば使うことができない。そのため，被告製品３及び４の製造にあたり，原告製品３及び４のＰＣソースコード，マイコンソースコードが不正使用されているのであれば，原告製品３及び４の部品リストデータ，回路図データ，基板データについても不正使用されたと認められる。
〔控訴人の主張〕控訴人が，本件情報を不正に取得したことはなく，不正に取得した情報を使用したことはなく，また，控訴人には故意又は重過失もない。このことは，以下の事情からも裏付けられる。
(1) ＰＣソースコードについてア 原告ＰＣソースコードの取得ないし使用について被控訴人が提出する被告ＰＣソースコード（甲２０，２２，２４）は，被告製品のＰＣソースコードではなく，Ｄが，控訴人方から被告製品のＰＣソースコードを持ち出した上，事後的に原告ＰＣソースコードと一致させたものである。
原判決は，甲２０，２２及び２４の各ソースコードが被告製品のものであることを認定した上で，被告製品の各ＰＣソースコードが，原告ＰＣソースコードと多くの部分において合致していることをもって，Ｄの供述の信用性が裏付けられるとするが，甲２０，２２及び２４の各ソースコードが被告製品のものであるとの証拠はない。また，原判決は，原告ＰＣソースコードと被告ＰＣソースコードの相違点として，原告製品１と被告製品１については７項目を，原告製品２と被告製品２については２項目を，原告製品３及び４と被告製品３及び４については１０項目を指摘- 12 -するが，これら相違点があるにも関わらず，両者の同一性が肯定される理由については一切触れていない。
原判決は，控訴人にはソフトウェア開発の技術を有する者がＤ以外におらず，被告製品１ないし４のＰＣソフトはＤが一人で１か月ないし３か月という短期間で開発したとの事実がＤの供述を裏付けているとするが，この期間がなぜ短期間といえるのか，製作不可能な期間なのかについては，検討していない。
イ 故意又は重過失について控訴人が，Ｄに対し，原告ＰＣソースコードの持ち出しを指示したことはない。
控訴人は，Ｄに対し，原告製品と同等のＰＣソフトを作成すること，基本ソフトを変更すること，レイアウトの変更をすること等を依頼し，Ｄが納期までに開発できる旨述べたから，全てＤに任せただけのことである。Ａ，Ｂ及びＣは，原告製品と同一のＰＣソースコードが被告製品に使用されているかどうかも知らず，仮に，原告ＰＣソースコードと被告ＰＣソースコードが同じものと評価されたとしても，それはＤが自己の判断で組み込んだにすぎない。
原判決は，Ａ，Ｂ及びＣが元々被控訴人の従業員であることから，原告ＰＣソースコードが営業秘密に当たることを当然に認識していたものと推認されること，同人らは，被控訴人における原告製品１ないし４の開発スケジュールなどについて認識しながら，Ｄに対し，短期間でのソフトウェア開発を一人で行うことを依頼したことをもって，控訴人に故意又は重過失があったと判断しているが，Ａ，Ｂ及びＣは，ソフトウェアのソースコードが何たるかをほとんど理解せず，Ｄに丸投げしていたから，原判決指摘の事情をもって控訴人に故意又は重過失があったと認定することはできない。
(2) マイコンソースコードについて被告製品３及び４のマイコンソフトは，控訴人において，Ｃの古くからの知人に外注して作成したものである。
(3) 回路図データ，部品リストデータ，基板データについて- 13 -被告製品１ないし４の回路図データ，部品リストデータ及び基板データは，控訴人が独自に製作したものであり，このことは，以下の事情からも裏付けられる。
ア 被控訴人は，ビースケ（Ｂｓｈｃ）というアプリケーションを用いて回路図データを作成しているが，控訴人は，オートキャド（Ａｕｔｏ ＣＡＤ）というアプリケーションを用いているため，原告製品１ないし４の回路図と，被告製品１ないし４の回路図とは全く形式が異なっている。
他方，被告製品１ないし４は，それぞれ，原告製品１ないし４と同等の機能のものとして製作しているので，両者の回路図が同じような回路構成となることはあり得る。
イ Ｃは，電子機器設計者として４０年以上のキャリアを有し，原告製品の回路図，基板データの全てを把握しており，回路構成も熟知していたのであるから，被控訴人のデータを持ち出す必要がない。部品リストデータ及び回路図データの類似点は，Ｃが原告製品の回路構成を熟知していたために，同様の機能を有する製品開発にあたり，自然と思い浮かんだことによる。また，ＲＦ信号切換器の部品は，そもそも限られたものである。
３ 争点３（損害及びその額）について〔被控訴人の主張〕(1) 被告製品１に係る不競法5条1項の損害についてア 原告製品１の１台当たりの利益額は，販売価格１９０万円から部品 材料費，・組立費，調整検査費，梱包費，回路設計費等の費用５４万８４４１円を控除した１３５万１５５９円を下らない。
イ 控訴人は，被告製品１を１台販売した。
ウ 原告製品１において，ＰＣソフトは，製品の頭脳であり，製品を統括する機能を有する基幹部分である。
原告製品１のＰＣソフトは，あらかじめ設定された測定周波数，測定数値，測定条件，正常／異常の判定基準に従い，原告製品１の制御，測定を行い，結果を記録- 14 -する機能を有する。すなわち，原告製品１に組み込まれた測定器に対し，どの周波数のどの数値を測定するかの指示を出し，測定結果を読み込み，測定結果が正常であるか否かを判断する。主系統／予備系統の切換えが「自動」に設定されている場合，主系統の信号に異常があれば予備系統の受信入力に切換えを行い，主系統の受信信号が正常に戻れば主系統に切換えを行う。また，それぞれの設定に応じて原告製品１に設置されたパイロットランプを点灯させたり，測定結果を記録・表示したり，メール送信する機能も有する。
原告製品１の最大の特徴は，測定結果に応じて，手動ではなく自動で信号の入力系統の切換ができることにあり，これを行うのは測定器や切換器といった個々のハード部品ではなく，これを有機的に連動させるソフトウェアである。原告製品１のＰＣソフトは，単なるプログラミングツールではなく，製品に組み込まれ，製品の構成部品の一つとなっているＰＣボードを作動させる役割があり，@測定器に対して測定対象のチャンネル，数値（ＭＥＲ，ＢＥＲ，レベル）を指示する，A測定器に対し測定されたデータをＰＣボードに送信するように指示する，B測定器から送られた測定結果を解析する，C解析結果を予め設定された判定値と比較し，切換器に対し，予備系統に切り換えるべき条件が整った場合はその旨指示し，主系統に復帰すべき条件が整った場合には主系統に戻すように指示するということである。
したがって，仮に原告製品１に係る本件情報のうち，不正使用されたのがＰＣソースコードのみであるとしても，上記販売価格から費用を控除した額の全額が控訴人の受ける利益と認められる。
エ よって，控訴人による被告製品１の販売によって被控訴人に生じた損害の額は，不競法5条1項の適用により，少なくとも上記アに上記イを乗じた１３５万１５５９円である。
(2) 被告製品２に係る不競法5条1項の損害についてア 原告製品２の１台当たりの利益額は，販売価格２５０万円から部品 材料費，・組立費，調整検査費，梱包費，回路設計費等の費用８５万２５５９円を控除した１- 15 -６４万７４４１円を下らない。
イ 控訴人は，被告製品２を１台販売した。
ウ 原告製品２のＰＣソフトの機能は，製品に内蔵される測定器が２個となり，予備系統の信号についても制御することとなるほかは原告製品１と同様である。そのため，原告製品２のＰＣソフトは，いわば製品の頭脳として，基幹要素となるものである。
したがって，原告製品１についてと同様の理由により，仮に原告製品２に係る本件情報のうち，不正使用されたのがＰＣソースコードのみであるとしても，上記販売価格から費用を控除した額の全額が控訴人の受ける利益と認められる。
エ よって，控訴人による被告製品２の販売によって被控訴人に生じた損害の額は，不競法5条1項の適用により，少なくとも上記アに上記イを乗じた１６４万７４４１円である。
(3) 被告製品３に係る不競法5条1項の損害についてア 原告製品３の１台当たりの利益額は，販売価格５５万円から部品・材料費，組立費，調整検査費，梱包費，回路設計費等の費用１７万４８２５円を控除した３７万５１７５円を下らない。
イ 控訴人は，被告製品３を２台販売した。
ウ 原告製品３のマイコンソフトは，製品の頭脳であり製品全体を制御する機能を有し，ＰＣソフトは各種設定を入力したり，製品を遠隔操作したりする機能が与えられているため，原告製品３の基幹をなす要素である。
原告製品３では，ＰＣソフトにより信号切換えの自動／手動，正常／異常の判定基準，信号切換の待機時間などの設定を行うと，その設定内容がマイコンソフトに伝達される。 そして，マイコンソフトは，これに従い原告製品３に組み込まれた測定部に対し，どの周波数につき測定するか指示を出し，測定結果を読み込み，測定結果が正常であるか否かを判断する。主系統／予備系統の切換えが「自動」に設定されている場合，主系統の信号に異常があれば予備系統に信号を切り換え，予備系- 16 -統に異常があれば主系統に復帰させる。その際，切換え，復帰する待機時間が設定されていれば設定時間の経過後に切換え，復帰させる。また，それぞれの入力状態，設定状態に応じてパイロットランプに点灯させたり，測定結果をＰＣソフトに伝達したりする。ＰＣソフトは，マイコンソフトから伝達された測定結果，切換えの状況をＰＣ画面に表示する機能などがあり，また，複数の原告製品３を制御することが可能である。
原告製品３のマイコンソフトは，原告製品１及び２のＰＣソフトと同様に，@測定器に対して測定対象のチャンネル，数値（ＭＥＲ，ＢＥＲ，レベル）を指示する，A測定器に対し測定されたデータを送信するように指示する，B測定器から送られた測定結果を解析する，C解析結果を予め設定された判定値と比較し，切換器に対し，予備系統に切り換えるべき条件が整った場合はその旨指示し，主系統に復帰すべき条件が整った場合には主系統に戻すように指示する役割を果たすものである。
したがって，仮に原告製品３に係る本件情報のうち，不正使用されたのがマイコンソフト，ＰＣソフトのソースコードのみであるとしても，上記販売価格から費用を控除した額の全額が控訴人の受ける利益と認められる。
エ よって，控訴人による被告製品３の販売によって被控訴人に生じた損害の額は，不競法5条1項の適用により，少なくとも上記アに上記イを乗じた７５万０３５０円である。
(4) 被告製品４に係る不競法5条1項の損害についてア 原告製品４の１台当たりの利益額は，販売価格５５万円から部品・材料費，組立費，調整検査費，梱包費，回路設計費等の費用１７万５３２５円を控除した３７万４６７５円を下らない。
イ 控訴人は，被告製品４を２台販売した。
ウ 原告製品４のマイコンソフト，ＰＣソフトが，原告製品４の基幹要素であることは，原告製品３の場合と同様である。
したがって，原告製品３についてと同様の理由により，仮に原告製品４に係る本- 17 -件情報のうち，不正使用されたのがマイコンソフト，ＰＣソフトのソースコードのみであるとしても，上記販売価格から費用を控除した額の全額が控訴人の受ける利益と認められる。
エ よって，控訴人による被告製品４の販売によって被控訴人に生じた損害の額は，不競法5条1項の適用により，少なくとも上記アに上記イを乗じた７４万９３５０円である。
(5) 弁護士費用について被控訴人は，控訴人が行った不正競争行為により，被控訴人代理人ら弁護士に委任し，本件訴訟の提起を余儀なくされ，弁護士費用相当額の損害を被った。そのうち，控訴人の行った侵害行為と因果関係の認められる金額は１００万円を下らない。
〔控訴人の主張〕(1) 被告製品１に係る不競法5条1項の損害についてア 控訴人が被告製品１を１台販売したことは認め，原告製品１の販売価格は否認し，控除される費用等の額は争わない。
イ 原告製品１の基幹部分は，測定器とそれを作動させるための各基板であり，ＰＣソフトはこれらの動作を連動させるものにすぎない。
製品製作にあたり最も重要なのは，ＲＦ切換器が忠実に動作機能するように設計することであり，そのためには，測定器の選定が重要であり，これが製品の心臓部である。原告製品１の測定器（シグナルレベルメーター）は「ＬＦ５１」という規格のリーダー電子製の汎用品であるが，リモートコントロール機能付きで，シリアルインターフェイスという仕様となっており，一般的な規格である「ＲＳ−２３２Ｃ」になっている。コマンド（一定の動作をさせる文字列）の構成，コマンドの一覧表等は取扱説明書に細かく記載されているので，これを見ればソフトウェアの作成は容易である。
原告製品１においては，本来，外付けでも機能するＰＣボードを測定器などと一体化しているが，このＰＣボードをコントロールするためには，モニター，キーボ- 18 -ード，マウスなどの外部付属品がさらに必要である上，@測定器に対して測定対象のチャンネル，数値（ＭＥＲ，ＢＥＲ，レベル）を指示すること，A測定器に対し測定されたデータをＰＣに送信するように指示すること，B測定器から送られた測定結果を解析することは，いずれも測定器が，C解析結果を予め設定された判定値と比較し，切換器に対し，予備系統に切り換えるべき条件が整った場合はその旨指示し，主系統に復帰すべき条件が整った場合には主系統に戻すように指示することは切換器が基準となっている。
ウ 被控訴人は，顧客から相見積もりを求められたにすぎないから，控訴人の行為がなければ原告製品１を販売することができた可能性はなく，相場を逸脱した１９０万円での販売は不可能であるから，不競法5条1項をもって損害額を算定することはできず，仮に推定されたとしても覆滅されている。
(2) 被告製品２に係る不競法5条1項の損害についてア 控訴人が被告製品２を１台販売したことは認め，原告製品２の販売価格は否認し，控除される費用等の額は争わない。
イ 原告製品２についても，測定器（市販品であるリーダー電子製シグナルレベルメーター）を１台追加し，入力２系統の監視をする仕組みとなっているほかは，原告製品１と構造は同じであるから，原告製品１についてと同様，基幹部分は，測定器とそれを作動させるための各基板であり，ＰＣソフトはこれらの動作を連動させるものにすぎない。
ウ 控訴人と被控訴人とでは取引相手が異なること，被控訴人は営業努力を怠っていたことから，被控訴人が控訴人の行為がなければ原告製品２を販売することができた可能性はなく，不競法5条1項をもって損害額を算定することはできない。
(3) 被告製品３に係る不競法5条1項の損害についてア 控訴人が被告製品３を２台販売したことは認め，原告製品３の販売価格は否認し，控除される費用等の額は争わない。
イ 原告製品３において，マイコンソフトは製品の基幹をなす要素であるが，控- 19 -訴人は，原告製品３のマイコンソースコードの不正開示を受けていない。
そして，ＰＣソフトが原告製品３の基幹部分ではないことは，原告製品１及び２と同様である。
ウ 控訴人と被控訴人とでは取引相手が異なること，被控訴人は営業努力を怠っていたことから，被控訴人が控訴人の行為がなければ原告製品３を販売することができた可能性はなく，不競法5条1項をもって損害額を算定することはできない。
(4) 被告製品４に係る不競法5条1項の損害についてア 控訴人が被告製品４を２台販売したことは認め，原告製品４の販売価格は否認し，控除される費用等の額は争わない。
イ 原告製品４においては，マイコンソフトは製品の基幹をなす要素であるが，控訴人は，原告製品４のマイコンソースコードの不正開示を受けていないこと，ＰＣソフトが原告製品４の基幹部分ではないことは，原告製品３と同様である。
ウ 控訴人と被控訴人とでは取引相手が異なること，被控訴人は営業努力を怠っていたことから，被控訴人が控訴人の行為がなければ原告製品４を販売することができた可能性はなく，不競法5条1項をもって損害額を算定することはできない。
(5) 弁護士費用について否認ないし争う。
第４ 当裁判所の判断１ 前記前提事実に後記文中掲記の各証拠及び弁論の全趣旨を総合すると，以下の事実が認められ，これを覆すに足りる証拠はない。
(1) 被控訴人は，平成２２年３月８日に設立された会社であり，同年４月１６日に丸栄電機株式会社（以下「丸栄電機」という。）から，ケーブルテレビ関連機器の開発，製造，販売の事業の譲渡を受けた（甲３）。
(2) Ａは，丸栄電機に平成１１年８月４日に入社し，平成２２年４月１６日に被控訴人に転籍した。Ａは，被控訴人の営業部部長として，同部を統括する立場にあった（甲３，原審控訴人代表者）。
- 20 -Ｃは，丸栄電機に平成１１年７月２６日に入社し，平成２２年６月１６日に被控訴人に転籍した。Ｃは，平成２４年９月から平成２５年５月までの間は，被控訴人の取締役に就任し，技術部を統括する立場にあった（甲３，乙６，原審証人Ｃ）。
Ｄは，丸栄電機に平成１６年４月１日に入社し，平成２２年６月１６日に被控訴人に転籍し，平成２４年７月１５日に被控訴人を定年退職した後も業務委託社員として被控訴人で勤務していた。Ｄは，被控訴人の技術部門におけるソフトウェア開発の責任者であった（甲３，４，原審証人Ｄ）。
Ｂは，丸栄電機に平成１１年８月１６日に入社し，平成２２年４月１６日に被控訴人に転籍し，被控訴人の営業部課長の立場にあった（甲３）。
(3) 丸栄電機は，平成２１年３月１３日，「ケーブルテレビ関連製品の開発，製造」を登録範囲として，情報セキュリティ管理の国際規格であるＩＳＯ／ＩＥＣ２７００１：２００５（以下「ＩＳＯ２７００１」という。）の要求事項に適合していると認証され，その後，被控訴人もこれを承継した（甲５）。被控訴人は，ＩＳＯ２７００１の規格要求事項の適合性の審査を毎年受けていた（甲１０の１・２，甲４３）。
Ｄは，ＩＳＯ規格の内部監査員養成セミナーを受け，システム管理責任者として，情報セキュリティ関連の業務も行っていた。被控訴人内では，Ｄ他１名のシステム管理責任者らにより，外来者の入退管理表記入の徹底，パソコン等のセキュリティ管理等について，Ａ，Ｂ及びＣを含む従業員に対し，一般情報セキュリティ教育が行われていた（甲３，８の１・２，９，４３，原審証人Ｄ）。
(4) 被控訴人は，平成２２年７月１日に就業規則を制定し，その15条には，「従業員は，会社の業務上の機密事項・個人情報及び会社の不利益となるような事項を他に漏らしてはならず，かつ，自分又は自分以外の第三者のために同事項を使用又は利用してはならない。退職後も同事項が公表事実となるまでは同様とする。 と規」定されていた（甲２）。
(5) 被控訴人の資産台帳では，機器制御ソフトウェア，部品リストデータ，基板データ，回路図データについては，公開レベル「秘密」と区分されていた（甲６）。
- 21 -被控訴人の社内ファイルサーバ内のデータのうち，アクセスを制限するものは，「会社資料Ｓ」「仕様書原本Ｓ」「開発技術Ｓ」「栄幸電子Ｓ」「営業部Ｓ」の５， ， ， ，つのフォルダに分け，それぞれアクセスできる従業員を限定した上で，個々の従業員が特定の端末から，ユーザー名，パスワードを入力しなければアクセスできないように管理されていた（甲６，７，４３，原審証人Ｄ）。
本件情報のうち，原告部品リストデータは「栄幸電子Ｓ」フォルダに保管され，原告ＰＣソースコードや原告マイコンソースコード，原告回路図データ，原告基板データは，「開発技術Ｓ」に保管されていた（甲４３）。
(6) Ａは，被控訴人に在籍していた当時，営業の責任者であったことから，原告部品リストデータにはアクセスすることができたが，原告ＰＣソースコード，原告マイコンソースコード，原告回路図データ，原告基板データにはアクセスすることができなかった（乙２１，原審証人Ｄ，原審控訴人代表者）。
Ｃは，被控訴人に在籍していた当時，開発技術の責任者であったことから，本件情報にアクセスすることができた（原審証人Ｄ，原審証人Ｃ）。
Ｄは，被控訴人に在籍していた当時，ソフトウェア開発の責任者であったことから，本件情報にアクセスすることができた（甲４，原審証人Ｄ）。
(7) Ａは，被控訴人在職中の平成２５年６月２１日に控訴人を設立し，Ａが控訴人の代表取締役，Ｂが控訴人の取締役に就任した。Ａ及びＢは，同年７月１５日，被控訴人を退職した（甲３）。
Ｃは，同年６月１５日，被控訴人を退職し，控訴人が設立された後，控訴人に入社した（甲３）。
(8) Ｄは，平成２４年７月１５日に被控訴人を定年退職した後も業務委託社員として被控訴人に勤務していたが，平成２５年７月頃から，控訴人に出入りするようになった。
Ａ，Ｂ及びＣは，同年１２月頃，Ｄに対し，被告製品１及び２のＰＣソフトを開発するよう指示し，その際に，基本ソフトをＷｉｎｄｏｗｓＸＰではなくＷｉｎｄ- 22 -ｏｗｓ７で動作するようにすること，また，ディスプレイ画面のイメージを原告製品１及び２とは異なるようにすることを指示した。
Ｄは，その頃，被控訴人の社内サーバから，原告製品１及び２のＰＣソースコードをＵＳＢメモリにコピーして社外に持ち出した。原告製品１及び２のＰＣソフトの基本ソフトは，ＷｉｎｄｏｗｓＸＰであったが，Ｄは，原告製品１及び２のＰＣソースコードの記載のうち，基本ソフトをＷｉｎｄｏｗｓＸＰからＷｉｎｄｏｗｓ７に対応するものに改変し，ディスプレイ画面のレイアウトを変更して，被告製品１及び２のＰＣソフトを作成した。
その後，Ａ，Ｂ及びＣは，平成２６年１月頃，Ｄに対し，被告製品３及び４のＰＣソフトを開発するよう指示した。
Ｄは，その頃，被控訴人の社内サーバから，原告製品３及び４のＰＣソースコードを，ＵＳＢメモリにコピーして社外に持ち出した。原告製品３及び４のＰＣソフトの基本ソフトは，ＷｉｎｄｏｗｓＸＰであったが，Ｄは，原告製品３及び４のＰＣソースコードの記載のうち，基本ソフトをＷｉｎｄｏｗｓＸＰからＷｉｎｄｏｗｓ７に対応するものに改変し，ディスプレイ画面のレイアウトを変更して，被告製品３及び４のＰＣソフトを作成した。
控訴人は，被告ＰＣソフトを内蔵パソコンに搭載した被告製品１及び２を製造するとともに，外付けのパソコンに被告ＰＣソフトを搭載して用いる被告製品３及び４を製造した。
（以上につき，甲４，１９〜２４，乙５，６，２１，原審証人Ｄ，原審証人Ｃ，原審控訴人代表者）。
(9) 控訴人は，平成２５年１１月２０日及び２１日，東近江ケーブルネットワーク株式会社に対し，被告製品１につき１台１５０万円とする見積書を差し入れ（乙２８の５７，５８），同年１２月５日に同社から被告製品１の製造・販売を１台１５０万円で受注し，平成２６年２月２８日，被告製品１を同社に納品した（乙２９の８）。
- 23 -控訴人は，平成２５年１２月３日，架材産業株式会社から被告製品２の製造・販売を１台２５０万円で受注し（乙２６），平成２６年３月３日，被告製品２を指定された納品先である壱岐市ケーブルテレビに納品した。
控訴人は，同年１月８日，兼藤産業株式会社から，被告製品３及び被告製品４各２台の製造・販売を，それぞれ１台当たり５９万円で受注し，同年２月７日，被告製品３及び４を指定された納品先である株式会社富山ケーブルテレビに納品した（乙２７）。
(10) Ｄは，平成２６年２月１４日に被控訴人との業務委託契約を終了し，同月１７日，控訴人との間で，製品の組立て，調査，検査，図面作成等を委託業務とする業務委託契約を締結したが（乙２），同年４月１８日，控訴人からの業務受託を終了した。
２ 争点１（本件情報の営業秘密該当性）について(1) 秘密管理性ア 前記１認定のとおり，@被控訴人は，平成２２年７月１日に就業規則を制定し，従業員に秘密保持義務を課していたこと（前記１(4)），A被控訴人は，前身の丸栄電機時代の平成２１年３月１３日に情報セキュリティ管理の国際規格であるＩＳＯ２７００１の要求事項に適合していると認証され，適合性審査を毎年更新しており，ＩＳＯ規格の内部監査員養成セミナーを受けたシステム管理責任者らにより，従業員に対し，一般情報セキュリティ教育を行っていたこと（前記１(3)），B被控訴人の資産台帳上，機器制御ソフトウェア，部品リストデータ，基板データ，回路図データは，公開レベル「秘密」と区分されていること（前記１(5)），C被控訴人の社内ファイルサーバ内のデータのうち，アクセスを制限するものは，「会社資料Ｓ」，「仕様書原本Ｓ」「開発技術Ｓ」「栄幸電子Ｓ」「営業部Ｓ」の５つのフォルダに， ， ，分けられ，それぞれアクセスできる従業員を限定した上で，個々の従業員が特定の端末から，ユーザー名とパスワードを入力しなければアクセスできないように管理されていたこと（前記１(5)），D本件情報のうち，原告部品リストデータは「栄幸電- 24 -子Ｓ」フォルダに保管され，原告ＰＣソースコードや原告マイコンソースコード，原告回路図データ，原告基板データは，「開発技術Ｓ」に保管されていたこと（前記１(5)）が認められる。
これらの事実によれば，本件情報については，被控訴人の従業員において被控訴人の秘密情報であると認識していたものであるとともに，秘密として管理していることを十分に認識し得る措置が講じられていたと認められるから，秘密管理性が認められる。
イ 控訴人は，Ａらが在籍していた当時，被控訴人は役員以下１５名程度の小規模会社であり，部署間の縦割りでの分業体制も整っておらず，被控訴人の社内サーバの各フォルダは社内のほとんどのパソコンからアクセス可能であり，アクセス権限を有しない従業員も，アクセス可能な従業員からデータをもらうことが可能であったから，被控訴人における秘密管理体制が整備されていたとはいえないなどと主張する。
しかし，前記のとおり，被控訴人においては，就業規則で秘密保持義務を課し，情報セキュリティ教育を実施し，本件情報をいずれも秘密と指定し，社内ファイルサーバ内のフォルダにアクセスできる従業員を限定しているのであるから，本件情報について秘密管理措置が講じられていることは明らかである。被控訴人の社内サーバの各フォルダは社内のほとんどのパソコンからアクセス可能であるとの点については，これを認めるに足りる証拠はなく，かえって，元被控訴人従業員（現控訴人従業員）Ｅの陳述書（乙３０）にも，アクセス制限はあったとある。そうすると，仮に，アクセス権限のない従業員がアクセス可能な従業員からデータをプリントアウトしてもらうといった運用が，業務上の必要に応じて行われることがあったとしても，これをもって秘密管理措置が形骸化されたとはいえない。
控訴人は，Ａは就業規則を見たことがなく，周知手続を経ていないとも主張し，これに沿う証拠として，前記Ｅの陳述書（乙３０）や被控訴人従業員Ｆの供述の録音テープ（乙２３の１・２）を提出する。しかし，他に客観的な裏付けはない上，- 25 -Ｅは現在控訴人の従業員であること，Ｆの供述については，Ｂによる誘導的な問いかけによることがうかがわれることを考慮するなら，これらの陳述ないし供述内容の信用性は乏しいといわざるを得ず，採用できない。
(2) 非公知性本件情報は，いずれも原告製品１ないし４の開発のために独自に作成されたデータであり，被控訴人の社内で管理された非公知情報であると認められる。
控訴人は，原告製品１ないし４は販売から既に３年以上経っており，被控訴人により独占的に製造・販売されている製品ではないから，本件情報が非公知情報であるとはいえないと主張する。しかし，原告製品１ないし４が被控訴人により独占的に製造・販売されている製品ではないことをもって，本件情報の非公知性が否定されるものではなく，上記主張は採用できない。
(3) 有用性本件情報が，いずれも原告製品１ないし４を製作するために不可欠な情報であることに争いはなく，有用性が認められる。
(4) 小括以上によれば，本件情報は，不競法2条6項所定の営業秘密に該当する。
３ 争点２（不競法2条1項8号，１０号所定の不正競争行為の成否）について(1) ＰＣソースコードについてア Ｄによる原告ＰＣソースコードの不正開示について(ア) 前記１認定のとおり，被告製品１ないし４のＰＣソースコードは，いずれもＤが，平成２５年１２月ないし平成２６年１月頃に，Ａ，Ｂ及びＣから作成の指示を受け，その頃作成したものである（前記１(8)）。
(イ) 原告製品１のＰＣソースコード（甲１９），原告製品２のＰＣソースコード（甲２１），原告製品３及び４のＰＣソースコード（甲２３）を，それぞれ，被控訴人が被告製品１のＰＣソースコードの一部として提出するもの（甲２０） 被告製品，２のＰＣソースコードの一部として提出するもの（甲２２），被告製品３及び４ の- 26 -ＰＣソースコードの一部として提出するもの（甲２４）と対比すると，一致する表現が多数認められる。
そして，被告製品１ないし４のＰＣソースコードには，以下のとおり，原告製品１ないし４のＰＣソースコードに依拠して作成されたことをうかがわせる記載がある。
@ 原告製品１と被告製品１の対比ａ 甲１９の１頁３行ないし６行の冒頭には，いずれも，「Ｐｒｉｖａｔｅ」との記載があるところ，甲２０の１頁３行ないし６行の冒頭は，いずれも「'」を付した「’Ｐｒｉｖａｔｅ」との記載であり，甲１９の命令文を非実行化するものである。
ｂ 甲１９の１頁５９行には，ｌｂｌＣｈ．「 Ｃａｐｔｉｏｎ＝ｔｘｔＲｅｃＣｈ．Ｔｅｘｔ＆“ｃｈ” ’２０１０１０１６ Ｖｅｒ２．２．３」との記載があるところ，甲２０の２頁４行には，「'」を付した「’ｌｂｌＣｈ．Ｃａｐｔｉｏｎ＝ｔｘｔＲｅｃＣｈ．Ｔｅｘｔ＆“ｃｈ” ’２０１０１０１６ Ｖｅｒ２．２．３」との記載であり，甲１９の命令文を非実行化するものである。
ｃ 甲１９の３頁２４行から２５行に， ２０１０／０３／１１「’ メールにて変更要求――――― ’『測定停止』の例外処理追加 ’Ｄ」との記載があるところ，同記載は，２０１０年３月１１日にＤが修正を行ったことを示すものである。甲２０の３頁３６行から３７行には，これと全く同一の記載があり，Ｄが被告製品１のＰＣソフト作成を依頼された日以前に行われた修正の記載が残っている。
A 原告製品２と被告製品２の対比ａ 甲２１の１頁１行に，「’２０１１．０８．２４ 切換開始カウンタ処理――――――――」との記載があるところ，同記載は，２０１１年８月２４日にＤが修正を行ったことを示すものである。甲２２の１頁３１行には，これと全く同一の記載があり，Ｄが被告製品２のＰＣソフト作成を依頼された日以前に行われた修正の記載が残っている。
ｂ 甲２１の２頁７行に，「’２０１１．０８．２４ 丸栄電機の指示による――- 27 -――――――」との記載があるところ，同記載は，２０１１年８月２４日に丸栄電機の指示による修正が行われたことを示すものである。甲２２の２頁４１行には，「’２０１１．０８．２４ ――――――――」との記載があり，「丸栄電機の指示による」との記載は消されているものの，Ｄが被告製品２のＰＣソフト作成を依頼された日以前の日付の記載が残っている。
B 原告製品３及び４と被告製品３及び４の対比ａ 甲２３の１頁１０行に，「Ｄｉｍ ｆｌｇＥｘｃｅｏｔｉｏｎ１ Ａｓ Ｂｏｏｌｅａｎ ’ＰＩＣバグ対策フラグ 一時使用 ２０１２／１０／１６追加」との記載があるところ，同記載は，２０１２年１０月１６日に追加修正を行ったことを示すものである。甲２４の１頁１０行には，これと全く同一の記載があり，Ｄが被告製品３及び４のＰＣソフト作成を依頼された日以前に行われた修正の記載が残っている。
ｂ 甲２３の１頁１３行に，「’２０１２／３／６追加」との記載があり，同記載は，２０１２年３月６日に追加修正を行ったことを示すものである。甲２４の１頁１３行には，これと全く同一の記載があり，Ｄが被告製品３及び４のＰＣソフト作成を依頼された日以前に行われた修正の記載が残っている。
ｃ 甲２３の１頁３２行に， ＭＲＳ−２３ＲＷＴＬのＰＩＣバグがありＰＩＣ「’修正まで一時的に補正する ２０１２／１０／１６」との記載があるところ，同記載は，２０１２年１０月１６日に「ＭＲＳ−２３ＲＷＴＬ」，すなわち原告製品３のバグの一時的補正を行ったことを示すものである。甲２４の１頁３２行には，これと全く同一の記載があり，Ｄが被告製品３及び４のＰＣソフト作成を依頼された日以前に，原告製品３の修正をしたとの記載が残っている。
ｄ このほか，甲２３の１頁３７行の「’――――６４ＱＡＭ用アプリにする場合――――’２０１２／１２／２６」との記載は，甲２４の１頁３３行と，甲２３の１頁４１行の「’コマンドライン引数を取得しデバッグモード確認 ２０１２／３／７追加」との記載は，甲２４の１頁３８行と，甲２３の２頁４４行の「’６４- 28 -ＱＡＭで１０Ｈ→Ｅｎｄｌｅｓｓに変更する ２０１３／１／２３」との記載は，甲２４の２頁３９行と，甲２３の３頁１０行の「’６４ＱＡＭモードのみ〔外部接点制御〕インジケータを表示する ２０１３／１／２３」との記載は，甲２４の３頁１行と，甲２３の３頁５６行の「ｐｉｄ＝１ ’ポート番号は１に固定する ２０１３／２／１４」との記載は，甲２４の３頁３７行と，それぞれ同一の記載であり，甲２３において，Ｄが被告製品３及び４のＰＣソフト作成を依頼された日以前に行われた修正等の記載が，そのまま甲２４に記載されている。
以上によれば，Ｄは，被告製品１ないし４のＰＣソースコードを作成するに当たって，原告製品１ないし４のＰＣソースコードに依拠したことが推認される。
(ウ) 原審証人Ｄは，平成２５年１２月ないし平成２６年１月頃，被控訴人のパソコンから原告ＰＣソースコードをＵＳＢメモリにコピーして持ち出し，これを用いて被告ＰＣソースコードを作成したと供述する。かかる供述は，Ｄが，平成２６年２月１４日までは被控訴人の業務委託社員で，原告ＰＣソースコードについてアクセス権限を有しており，平成２５年１２月ないし平成２６年１月当時，本件情報を入手することが可能であったこと，Ｄが，被告ＰＣソースコードを作成するに当たって，原告ＰＣソースコードに依拠したことと整合し，信用することができる。
そして，前記１の認定事実によれば，Ｄは，平成２５年１２月ないし平成２６年１月当時，被控訴人の業務委託社員であり（前記１(2)） 被控訴人の就業規則により，，被控訴人の営業秘密を保持する義務を負っていた（前記１(4)）ことが認められる。
そうすると，Ｄは，被控訴人において営業秘密として管理されている本件情報について秘密保持義務を負っていたにもかかわらず，原告ＰＣソースコードを持ち出し，控訴人に開示したのであるから，秘密を守る法律上の義務に違反してその営業秘密を不正に開示したものというべきである。
イ 控訴人の故意又は重過失について前記１の認定事実によれば，Ｄは，Ａ，Ｂ及びＣから，平成２５年１２月ないし平成２６年１月頃，原告製品と同等の被告製品に使用するための被告ＰＣソフトを- 29 -作成するよう指示を受け，その作成に及んだこと（前記１(8)），その際にＡらは，Ｄに対し，基本ソフトをＷｉｎｄｏｗｓＸＰではなくＷｉｎｄｏｗｓ７で動作するようにすること及びディスプレイ画面のイメージを原告製品とは異なるようにすることを指示したこと（前記１(8)），原告ＰＣソフトは，いずれも基本ソフトがＷｉｎｄｏｗｓＸＰであり，Ｄは，そのソースコードを改変してＷｉｎｄｏｗｓ７に対応するものとしたこと（前記１(8)），Ｄは，当時，被控訴人の業務委託社員で，被控訴人のソフトウェア開発の責任者であった者であり，原告ＰＣソースコードへのアクセス権限があったこと（前記１(6)）が認められる。
これらの事実によれば，Ａらは，被控訴人のソフトウェア開発の責任者で，原告ＰＣソフトを熟知しており，現に被控訴人に勤務し，原告ＰＣソースコードへのアクセス権限を有するＤに対し，原告製品と同等の被告製品に使用するための被告ＰＣソフトを作成するよう指示し，その際に，基本ソフトを原告製品のＷｉｎｄｏｗｓＸＰではなくＷｉｎｄｏｗｓ７で動作するように指示したり，ディスプレイ画面を変更したりするように指示しているのであるから，明示的にＤに対し，原告ＰＣソースコードを持ち出すように指示することまでしたとは認められないとしても，Ｄが原告ＰＣソースコードを持ち出し，その基本ソフトやディスプレイ画面を変更して，被告ＰＣソフトを作成することを，少なくとも容易に認識し得たと認められる。よって，控訴人において，Ｄが被控訴人の営業秘密である原告ＰＣソースコードを不正に開示していることを認識しなかったことについては，重大な過失があるというべきである。
ウ 小括以上によれば，控訴人が，Ｄが，被控訴人の営業秘密である原告ＰＣソースコードを，秘密保持義務に違反して不正に開示していることにつき，重大な過失により認識しないで営業秘密を取得した上，当該営業秘密を用いて被告ＰＣソフトを作成した事実を認定することができる。
エ 控訴人の主張について- 30 -(ア) 被告ＰＣソフトと被告製品のＰＣソフトとの同一性控訴人は，被控訴人が被告ＰＣソースコードとして提出するもの（甲２０，２２，２４）は，被告製品のＰＣソースコードではなく，Ｄが，控訴人方から被告製品のＰＣソースコードを持ち出した上，事後的に原告ＰＣソースコードと一致させたものである旨主張する。
しかし，前記アのとおり，被告ＰＣソースコードには，被告製品を製造するよりも前の日付で行われた原告製品の修正の記載や，原告ＰＣソフトにおける命令文が非実行化された記載等，被告製品において意味を持たない記載があるところ，Ｄにおいて，これらの記載を含むソースコードを事後的に作成することは考えられないから，控訴人の主張は採用できない。
(イ) Ａらの認識控訴人は，Ａ，Ｂ及びＣは，ソフトウェアのソースコードが何たるかをほとんど理解しておらず，Ｄに丸投げしていたから，仮に，原告ＰＣソースコードと被告ＰＣソースコードが同じものと評価されたとしても，それはＤが自己の判断で組み込んだにすぎない旨主張する。
しかし，Ａ，Ｂ及びＣは，Ｄが原告ＰＣソースコードを持ち出し，その基本ソフトやディスプレイ画面を変更して，被告ＰＣソフトを作成することを，少なくとも容易に認識し得たと認められることは，前記イで検討したとおりである。仮に，Ａらにソースコードについての専門的な知識がなかったとしても，およそソフトウェアを盗用することを認識し得なかったとはいえないから，上記認定を妨げるものではなく，控訴人の主張は採用できない。
(2) マイコンソースコードについて被控訴人は，Ｄが，原告マイコンソースコードを被控訴人の社内サーバからＵＳＢメモリにコピーして社外に持ち出したと主張し，原審証人Ｄもこれに沿う供述をしている。
しかしながら，本件では，原告製品３及び４，被告製品３及び４のいずれのマイ- 31 -コンソースコードも提出されておらず（なお，被控訴人は，マイコンソースコードについては，文書提出命令を申し立てていない。 ，Ｄの上記供述内容については客）観的に裏付けられていない。
かえって，原審証人Ｃ，原審控訴人代表者は，いずれも，マイコンソフトの作成はＤに依頼せず，知人に外注したと述べており，その理由として，原審証人Ｃは，Ｄはパソコンを使う制御ソフトウェアの開発はしていたが，ＰＩＣマイコンのソフト開発はしていなかったからである旨述べている。原告ＰＣソフト及び被告ＰＣソフトは，マイクロソフト社の「Ｖｉｓｕａｌ Ｂａｓｉｃ６．０」というソフトウェア開発ソフトを用いて作成されたものであるが（甲４，１８），マイコンソフトについては，「Ｖｉｓｕａｌ Ｂａｓｉｃ６．０」で作成されたと認めるに足りる証拠はない。これに加えて，原告マイコンソースコードの盗用に関するＤの陳述内容が，原告マイコンソフトをＰＩＣに直接書き込もうとしたが，技術的な問題で書き込むことができず，ソースコードと機械語のファイルを持ち出した（甲４）というものであることも併せ考えると，ＰＣソフトとマイコンソフトとは言語体系が異なることがうかがわれ，原審証人Ｃらの供述には一応の合理性があるというべきである。
なお，原審証人Ｃらは，外注先の名前を開示しないが，そのことをもって供述の信用性が否定されるとまではいえない。
他方，前記認定のとおり，Ｄが，被控訴人在籍中に原告ＰＣソースコードを持ち出して被告ＰＣソフトを作成し，平成２６年２月１４日に被控訴人との業務委託契約を終了した後，同月１７日に控訴人と業務委託契約を締結し，同年４月１８日，控訴人からの業務の受託を終了したとの経緯に照らすなら，Ｄが被控訴人に有利に虚偽の供述をする可能性も否定できず，客観的裏付けのないＤ供述のみを根拠に，Ｄが，原告マイコンソースコードを被控訴人の社内サーバからＵＳＢメモリにコピーして社外に持ち出した事実を認定することはできない。
よって，マイコンソースコードについては，Ｄによる不正開示行為があったことの立証が尽くされたということはできない。
- 32 -(3) 回路図データ，部品リストデータ，基板データについてア Ｃによる不正開示行為について被控訴人は，Ｃが被控訴人を退職するまでに，原告回路図データ，原告部品リストデータ及び原告基板データを被控訴人の社内サーバからＵＳＢメモリにコピーして社外に持ち出した旨主張する。
しかしながら，かかる事実についてはこれを直接裏付ける証拠はない。
また，被控訴人が提出する原告製品１ないし４の回路図（甲２９の１〜３，３１の１の２・２・３，３３の１〜４，３５の１〜３）と被告製品１ないし４の回路図（乙８の３・５・７・９・１１，９の３・５・７・９・１１の２，１０の３・４・７・９・１１，１１の３・５・７・９），原告製品１ないし４の部品リスト（甲２５〜２８）と被告製品１ないし４の部品リスト（乙８の１，９の１の２，１０の１，１１の１），原告製品１ないし４の基板実装図（甲３０の１〜７，３２の１・２，３４の１〜６，３６の１〜５）と被告製品１ないし４の基板実装図（乙８の２・４・６・８・１０，９の２・４・６・８・１０，１０の２・５・６・８・１０，１１の２・４・６・８）とは，それぞれ，一見して異なるものである。そうすると，被告製品１ないし４の回路図データ，部品リストデータ，基板データによって，原告回路図データ，原告部品リストデータ，原告基板データに依拠して作成されたと直ちに推認することはできない。
原審証人Ｄは，ＣのＵＳＢメモリ内に被控訴人から持ち出したデータが一式入っているのを見たと述べるが，原審証人Ｄの供述については慎重な吟味が必要であることは前記のとおりである上，原審証人Ｄの供述によっても，具体的にどのようなデータを見たのかは明らかではない。加えて，原審証人Ｄは，被告ＰＣソフトの作成に当たって，Ｃから回路図は示されなかったが，被控訴人のものと同じであると思っていたのでなくても作れた，回路図を参考にしたことはなく，見る必要はなかったとも述べていることも考えると，原審証人Ｄの供述によって，Ｃが被控訴人から持ち出した原告回路図データ，原告部品リストデータ及び原告基板データを保有- 33 -していたことを認定することはできない。
よって，Ｃが被控訴人を退職するまでに，原告回路図データ，原告部品リストデータ及び原告基板データを被控訴人の社内サーバからＵＳＢメモリにコピーして社外に持ち出した事実を認定することはできない。
イ 被控訴人の主張について(ア) 被控訴人は，控訴人の提出する被告製品の回路図（乙８の９・１１，１０の３・４，１１の３）のレイアウトを変更すると，それぞれ，原告製品の回路図（甲２９の２・３，３３の２，３５の３）とほぼ同一の図面になり，被告回路図は原告回路図データを変更したにすぎない旨主張する。
しかし，被告回路図は，オートキャド（Ａｕｔｏ ＣＡＤ）というアプリケーションを用いて作成されているのに対し，原告回路図データは，ビースケ（Ｂｓｈｃ）というアプリケーションを用いて作成されている（乙６，原審証人Ｃ，弁論の全趣旨）ところ，被控訴人の使用したオートキャドがビースケのデータを読み込むことができることを認めるに足りる証拠はなく，被告回路図が原告回路図データを用いて作成されたと直ちに認めることはできない。原告製品１ないし４の製品情報を熟知していたＣが，これらと同等の機能を有する被告製品の回路図を作成した場合に，それらが原告製品１ないし４の回路図と類似することはむしろ自然であるから，被告製品の回路図のレイアウトを変更した場合に両者の回路構成が類似するとしても，被告回路図が原告回路図データを用いて作成されたことを推認することはできず，被控訴人の主張は採用できない。
(イ) 被控訴人は，控訴人の提出する回路図は，事後に作成されたものであり，実際には，被告製品の製作に当たり，原告の回路図データを用いて作成した回路図が使用されたことが推認される旨主張する。
しかし，原審証人Ｃは，被告製品１ないし４の作成に当たって，回路図データを手書きで作成し，これを元に製品を製造したが，後に残しておくために被告回路図を作り直したと供述している。前記１認定のとおり，Ｃは被控訴人に１４年間勤務- 34 -し，被控訴人における開発技術の責任者であったことから（前記１(6)） 原告製品１，ないし４の製品情報を熟知していたことが推認され，電子機器の設計者として約４０年以上のキャリアを有していること（原審証人Ｃ）も考慮するなら，Ｃにおいて，手書きで図面を作成することはあり得ないことではなく，後に残すために，事後的にオートキャドで図面を作り直すことも不自然とまではいえない。したがって，被告回路図が事後的に作成されたことをもって，原告回路図データが使用されたことを推認することはできず，被控訴人の主張は採用できない。
(ウ) 被控訴人は，控訴人が設立からわずか６か月後に被告製品１の発注を受け，その２，３か月後には納品しているところ，控訴人が独自に製品を開発したのであれば，これほど短期間で開発できるものではないから，原告回路図データ，原告部品リストデータ，原告基板データが使用されたことを推認できると主張する。
しかし，前記(1)アのとおり，Ｄは，原告製品１のＰＣソースコードを不正に使用しているのであるから，このことによって開発期間が短期化されたことが推認される。そうすると，短期間で開発が行われたことをもって，原告ＰＣソースコードの不正使用のみならず，原告回路図データ，原告部品リストデータ，原告基板データが使用されたことまで推認できるとまではいえず，被控訴人の主張は採用できない。
(エ) 被控訴人は，原告製品１及び２のＰＣソフトは，原告製品１及び２のために設計された回路図，基板図面を前提として，ゼロから開発されたＰＣソフトであり，回路図等が異なればＰＣソフトは機能しないので，被告製品１及び２に原告製品１及び２のＰＣソフトが使用されているのであれば，原告製品１及び２の回路図データ，部品リストデータ，基板データについても不正使用されたことになる，原告製品３及び４のＰＣソフト及びマイコンソフトは，原告製品３及び４のために設計された回路図，基板図面を前提に，ゼロから開発されたもので，回路図等が異なれば使うことができないため，被告製品３及び４の製造にあたり，原告製品３及び４のＰＣソースコード，マイコンソースコードが不正使用されているのであれば，原告製品３及び４の回路図データ，部品リストデータ，基板データについても不正使用- 35 -されたことになる旨主張する。
しかしながら，原告マイコンソースコードについては，そもそも控訴人による不正使用の事実を認定できないことは，前記(2)のとおりである。
また，原告ＰＣソースコードの一部分として提出された甲１９，２１，２３，被告ＰＣソースコードの一部分として提出された甲２０，２２，２４は，いずれも，「Ｖｉｓｕａｌ Ｂａｓｉｃ６．０」を用いて作成されたものであるところ，同ソフトを用いて作成されたＰＣソフトは，Ｗｉｎｄｏｗｓ上で動作するソフトウェアであり，ハードウェアに依存せずに実行することが可能なものと解され，必ずしも特定のハードウェアを前提とするものではない。前記アのとおり，原審証人Ｄが，被告ＰＣソフトの作成に際して回路図を参考にしたことはなく，見る必要はなかったと述べていることも，ハードウェアに依存せずにＰＣソフトを作成することが可能であったことを推認させる事実といえる。
被控訴人は，回路図に記載された端子には，ソフトウェアによって端子番号ごとに異なる機能が与えられており，ソフトウェアの内容は，回路図や基板等に示されるハード部品の構成と密接不可分に関連しているため，ソフトウェアの情報が不正使用されたと認められるのであれば，回路図や基板，あるいは部品についての情報も不正使用されたと推認できると主張する。しかし，原告ＰＣソースコード，被告ＰＣソースコード中に，それぞれの製品の回路図や基板図面と密接不可分に関連する事項や，回路図に記載された端子について端子番号ごとに異なる機能を与える制御についての記載があることの具体的な立証はなく，また，甲１９ないし２４によって立証されるともいえない。
そうすると，原告ＰＣソフト，被告ＰＣソフトが，それぞれの製品の回路図，基板等を前提とするものであることの立証が尽くされたとはいえず，原告ＰＣソースコードが不正使用されたことをもって，原告回路図データ，原告部品リストデータ，原告基板データについても不正使用されたことが推認されるとはいえない。
ウ 小括- 36 -よって，原告回路図データ，原告部品リストデータ，原告基板データについては，不正使用行為があったとは認められない。
(4) まとめ以上によれば，Ｄが，被控訴人の営業秘密についての秘密保持義務に違反して被控訴人の営業秘密である原告ＰＣソースコードを不正に開示し，控訴人は，不正開示行為につき重大な過失により知らないでこれを取得し，これを使用して被告ＰＣソフトを作成したことが認められる。そして，前記１認定のとおり，控訴人は，被告ＰＣソフトを内蔵パソコンに搭載した被告製品１及び２を製造するとともに，外付けのパソコンに被告ＰＣソフトを搭載して用いる被告製品３及び４を製造し，これら被告製品を販売している（前記１(8)(9)）。
被告製品を製造する行為は，被控訴人の営業秘密について秘密を守る法律上の義務に違反してこれを開示する行為であることを重大な過失により知らないで，営業秘密を取得し，これを使用したものであり，不競法2条1項8号に該当する。
また，原告ＰＣソースコードは技術上の情報であって技術上の秘密に該当するから，被告製品を販売する行為は，上記同項８号に係る行為により生じた物の譲渡であり，平成２７年法律第５４号による改正後の不競法の下では，同項１０号に該当する。
差止請求及び廃棄請求の判断の基準時は，口頭弁論終結時であるところ，本件口頭弁論終結時において，控訴人において被告製品を製造・販売するおそれが認められるから，被控訴人は，控訴人に対し，不競法3条1項，２項に基づき，被告製品の製造・販売の差止め及び廃棄を請求することができる。
４ 争点３（損害及びその額）について(1) 被告製品の譲渡についての不競法5条1項の適用についてア 控訴人は，前記３(1)のとおり，不正開示行為であることを少なくとも重大な過失により知らないで，被控訴人の営業秘密を使用して，被控訴人の営業上の利益を侵害したものと認められるから，不競法4条に基づき，これによって生じた損害- 37 -を賠償する責めに任ずる。
イ 控訴人は，平成２５年１２月から平成２６年３月にかけて，被告製品１ないし４を製造・販売したところ，同行為については，平成２７年法律第５４号による改正前の不競法が適用される。
上記改正前の不競法5条1項（以下，単に「不競法5条1項」という。）は，同法2条1項8号に掲げる不正競争のうち，技術上の秘密に関する不正競争によって「営業上の利益を侵害された者（被侵害者）が故意又は過失により自己の営業上の利益を侵害した者に対しその侵害により自己が受けた損害の賠償を請求する場合において，その者がその侵害の行為を組成した物を譲渡したときは，その譲渡した物の数量（譲渡数量）に，被侵害者がその侵害の行為がなければ販売することができた物の単位数量当たりの利益の額を乗じて得た額を，被侵害者の当該物に係る販売その他の行為を行う能力に応じた額を超えない限度において，被侵害者が受けた損害の額とすることができる。ただし，譲渡数量の全部又は一部に相当する数量を被侵害者が販売することができないとする事情があるときは，当該事情に相当する数量に応じた額を控除するものとする。」と規定する。
不競法5条1項は，民法709条に基づき販売数量減少による逸失利益の損害賠償を求める際の損害額の算定方法について定めた規定であり，同項本文において，「侵害者の譲渡した物の数量に，被侵害者がその侵害行為がなければ販売することができた物の単位数量当たりの利益額を乗じた額」 「被侵害者の当該物に係る販を，売その他の行為を行う能力に応じた額を超えない限度」で損害額と推定し，同項ただし書において，「譲渡数量の全部又は一部に相当する数量を被侵害者が販売することができないとする事情」を侵害者が立証したときは，当該事情に相当する数量に応じた額を控除するものと規定して，侵害行為と相当因果関係のある販売減少数量の立証責任の転換を図ることにより，従前オールオアナッシング的な認定にならざるを得なかった販売数量減少について，より柔軟な認定を行うことを目的とする規定である。
- 38 -ウ 前記３(4)のとおり，原告ＰＣソースコードは技術上の秘密に該当するから，被告製品は，不競法2条1項8号に掲げる不正競争で，技術上の秘密に関する不正競争に係る「侵害の行為を組成した物」に該当する。よって，不競法5条1項を適用することができる。
エ 不競法5条1項の文言及び上記趣旨に照らせば，被侵害者が「侵害の行為がなければ販売することができた物」とは，侵害行為によってその販売数量に影響を受ける被侵害者の製品，すなわち，侵害品と市場において競合関係に立つ被侵害者の製品であれば足りると解すべきであり，被告製品１ないし４と市場において競合関係に立つのは，原告製品１ないし４である。また，「単位数量当たりの利益額」は，被侵害者の製品の販売価格から製造原価及び製品の販売数量に応じて増加する変動経費を控除した額（限界利益の額）であり，その主張立証責任は，被侵害者の販売能力を含め被侵害者側にあるものと解すべきである。
さらに，不競法5条1項ただし書の規定する譲渡数量の全部又は一部に相当する数量を被侵害者が「販売することができないとする事情」については，侵害者が立証責任を負い，かかる事情の存在が立証されたときに，当該事情に相当する数量に応じた額を控除するものであるが，「販売することができないとする事情」は，侵害行為と被侵害者の製品の販売減少との相当因果関係を阻害する事情を対象とし，例えば，市場における競合品の存在，侵害者の営業努力（ブランド力，宣伝広告），侵害品の性能（機能，デザイン等），市場の非同一性（価格，販売形態）などの事情がこれに該当するというべきである。
(2) 被告製品１に係る損害についてア 譲渡数量控訴人による被告製品１の譲渡数量は，前記１で認定のとおり，１台である。
イ 単位数量当たりの利益の額(ア) 被控訴人は，原告製品１の販売価格は１９０万円と主張し，東近江ケーブルネットワーク株式会社に対する１９０万円の見積書（甲１４）を提出する。他方で，- 39 -被控訴人は，原告製品１を１６０万円で販売した実績があり（甲４７），甲１４は，実際の販売価格ではなく見積額にすぎないから，被控訴人による原告製品１の販売価格は１６０万円であると認められる。
原告製品１の部品・材料費，組立費，調整検査費，梱包費，回路設計費等の費用は，５４万８４４１円であるところ（甲２５），控訴人は，これらの費用を上記販売価格から控除することを争わない。
原告製品１の販売価格１６０万円から費用５４万８４４１円を控除した額は，１０５万１５５９円である。
(イ) ところで，前記のとおり，原告製品１に係る本件情報のうち，不正競争行為があったと認められるのは，ＰＣソースコードのみである。
この点，被控訴人は，原告製品１におけるＰＣソフトは，原告製品１の基幹部分であるから，原告製品１に係る本件情報のうち，不正使用されたのが原告ＰＣソースコードのみであるとしても，上記販売価格から費用を控除した額の全額が控訴人の受ける利益に相当すると主張する。
ソフトウェア仕様書（甲５０）によれば，原告製品のソフトウェアは，常時監視解析，自動切換え動作等の制御を行うことによって，測定器，切換器等のハードウェアに所望の動作をさせるソフトウェアであることが認められる。そして，原告製品１は，製品自体にＰＣボードが組み込まれている点に特徴があり，ＰＣソフトはこのＰＣボードに搭載され，別途マイコンを備えていないから，後述の原告製品３及び４ではマイコンソフトが果たす役割をＰＣソフトが果たしていると解される。
他方で，原告製品１については，測定器自体は「ＬＦ５１」という規格のリーダー電子製のもので，汎用品であること（甲２５），測定器の作動そのものは基板に基づいて行われ，基板を作成するには，基板データ，回路図データが必要になること等の事情も認められ，これらも考慮するなら，原告製品１におけるＰＣソースコードに相当する部分の利益額は，１０５万１５５９円に，５０％を乗じた５２万５７７９円であると認められる。
- 40 -ウ 不競法5条1項の損害額以上によれば，被控訴人が受ける原告製品１の１台当たりの販売による利益の額５２万５７７９円に，控訴人による被告製品１の譲渡数量１台を乗じた額は，５２万５７７９円と認められ，この額は，被控訴人の原告製品１に係る販売を行う能力に応じた額を超えないものと推認できる。
エ 控訴人の主張についてなお，控訴人は，被控訴人は，顧客から相見積もりを求められたにすぎず，控訴人の行為がなければ販売することができた可能性はない旨主張する。前記(1)エのとおり，不競法5条1項ただし書所定の「譲渡数量の全部又は一部に相当する数量を被侵害者が販売することができないとする事情」についての主張立証責任は，侵害者の側にあるところ，控訴人は，上記事情について具体的立証をしない。
オ 小括よって，被告製品１の譲渡に係る損害額は，５２万５７７９円である。
(3) 被告製品２に係る損害についてア 譲渡数量控訴人による被告製品２の譲渡数量は，前記１で認定のとおり，１台である。
イ 単位数量当たりの利益の額(ア) 被控訴人は，原告製品２の販売価格は２５０万円と主張し，株式会社九電工に対する２５０万円の見積書（甲１５の１〜３）を提出する。よって，被控訴人による原告製品２の販売価格は２５０万円であると認められる。
原告製品２の部品・材料費，組立費，調整検査費，梱包費，回路設計費等の費用は，８５万２５５９円であるところ（甲２６），控訴人は，これらの費用を上記販売価格から控除することを争わない。
原告製品２の販売価格２５０万円から費用８５万２５５９円を控除した額は，１６４万７４４１円である。
(イ) そして，原告製品２についても，前記のとおり，原告製品２に係る本件情報- 41 -のうち，不正競争行為があったと認められるのは，ＰＣソースコードのみである。
原告製品２は，原告製品１が主系統の信号しか測定しないのに対し，原告製品２では副系統の信号も測定することができることを除いては，原告製品１と同様の製品であるから，ＰＣソフトが果たす役割も，原告製品１のＰＣソフトと同様と解される。
したがって，原告製品２におけるＰＣソースコードに相当する部分の利益額は，１６４万７４４１円に，原告製品１と同様，５０％を乗じた８２万３７２０円であると認められる。
ウ 不競法5条1項の損害額以上によれば，被控訴人が受ける原告製品２の１台当たりの販売による利益の額８２万３７２０円に，控訴人による被告製品２の譲渡数量１台を乗じた額は，８２万３７２０円と認められ，この額は，被控訴人の原告製品２に係る販売を行う能力に応じた額を超えないものと推認できる。
エ 控訴人の主張についてなお，控訴人は，控訴人と被控訴人とでは取引相手が異なること，被控訴人は営業努力を怠っていたことから，控訴人の行為がなければ販売することができた可能性はない旨主張する。前記(1)エのとおり，不競法5条1項ただし書所定の事情についての主張立証責任は，侵害者の側にあるところ，控訴人は上記事情について具体的立証をしない。
オ 小括よって，被告製品２の譲渡に係る損害額は，８２万３７２０円である。
(4) 被告製品３に係る損害についてア 譲渡数量控訴人による被告製品３の譲渡数量は，前記１で認定のとおり，２台である。
イ 単位数量当たりの利益の額(ア) 被控訴人は，原告製品３の販売価格は５５万円と主張し，株式会社ブロード- 42 -ネットマックスに対する５５万円（甲１６の２）の見積書を提出する。よって，被控訴人による原告製品３の販売価格は５５万円であると認められる。
原告製品３の部品・材料費，組立費，調整検査費，梱包費，回路設計費等の費用は，１７万４８２５円であるところ（甲２７），控訴人は，これらの費用を上記販売価格から控除することを争わない。
原告製品３の販売価格５５万円から費用１７万４８２５円を控除した額は，３７万５１７５円である。
(イ) そして，前記のとおり，原告製品３に係る本件情報のうち，不正競争行為があったと認められるのは，ＰＣソースコードのみである。
原告製品１及び２においてはＰＣソフトが果たしている製品を制御する機能は，原告製品３では，原告製品３に組み込まれたマイコンソフトが果たしており（争いがない），ＰＣソフトは，各種設定を入力したり，製品を遠隔操作したりする機能しか与えられていないことは，被控訴人が自認しているところである。
したがって，原告製品３におけるＰＣソースコードに相当する部分の利益額は，３７万５１７５円に，１０％を乗じた３万７５１７円であると認められる。
ウ 不競法5条1項の損害額以上によれば，被控訴人が受ける原告製品３の１台当たりの販売による利益の額３万７５１７円に，控訴人による被告製品３の譲渡数量２台を乗じた額は，７万５０３４円と認められ，この額は，被控訴人の原告製品３に係る販売を行う能力に応じた額を超えないものと推認できる。
エ 控訴人の主張についてなお，控訴人は，控訴人と被控訴人とでは取引相手が異なること，被控訴人は営業努力を怠っていたことから，控訴人の行為がなければ販売することができた可能性はない旨主張する。前記(1)エのとおり，不競法5条1項ただし書所定の事情についての主張立証責任は，侵害者の側にあるところ，控訴人は上記事情について具体的立証をしない。
- 43 -オ 小括よって，被告製品３の譲渡に係る損害額は，７万５０３４円である。
(5) 被告製品４に係る損害についてア 譲渡数量控訴人による被告製品４の譲渡数量は，前記１で認定のとおり，２台である。
イ 単位数量当たりの利益の額(ア) 被控訴人は，原告製品４の販売価格は５５万円と主張し，株式会社ブロードネットマックスに対する５５万円（甲１７の２）の見積書を提出する。よって，被控訴人による原告製品４の販売価格は５５万円であると認められる。
原告製品４の部品・材料費，組立費，調整検査費，梱包費，回路設計費等の費用は，１７万５３２５円であるところ（甲２８），控訴人は，これらの費用を上記販売価格から控除することを争わない。
原告製品４の販売価格５５万円から費用１７万５３２５円を控除した額は，３７万４６７５円である。
(イ) そして，前記のとおり，原告製品４に係る本件情報のうち，不正競争行為があったと認められるのは，ＰＣソースコードのみである。
原告製品４は，対象となるチャンネルが異なる以外は，原告製品３と同様の製品であるから，ＰＣソフトが果たす役割も，原告製品３のＰＣソフトと同様と解される。
したがって，原告製品４におけるＰＣソースコードに相当する部分の利益額は，３７万４６７５円に，原告製品３と同様，１０％を乗じた３万７４６７円であると認められる。
ウ 不競法5条1項の損害額以上によれば，被控訴人が受ける原告製品４の１台当たりの販売による利益の額３万７４６７円に，控訴人による被告製品４の譲渡数量２台を乗じた額は，７万４９３４円と認められ，この額は，被控訴人の原告製品４に係る販売を行う能力に応- 44 -じた額を超えないものと推認できる。
エ 控訴人の主張についてなお，控訴人は，控訴人と被控訴人とでは取引相手が異なること，被控訴人は営業努力を怠っていたことから，控訴人の行為がなければ販売することができた可能性はない旨主張する。前記(1)エのとおり，不競法5条1項ただし書所定の事情についての主張立証責任は，侵害者の側にあるところ，控訴人は上記事情について具体的立証をしない。
オ 小括よって，被告製品４の譲渡に係る損害額は，７万４９３４円である。
(6) 被告製品１ないし４に係る損害額前記(2)ないし(5)によれば，被告製品１ないし４に係る損害額は，合計１４９万円９４６７円となる。
(7) 弁護士費用について被控訴人は，本件訴訟の提起・遂行を被控訴人訴訟代理人弁護士に委任し，その弁護士費用を支出しているものと認められる。
そして，本件事案の内容，事案の難易，損害認定額，訴訟の経緯，差止請求が認容されたこと等，本件に現れた一切の事情を総合考慮すると，控訴人の不正競争による不法行為と相当因果関係のある弁護士費用の額は，２０万円と認めるのが相当である。
(8) 小括以上によれば，被控訴人は，控訴人に対し，本件不正競争行為による損害賠償として合計１６９万９４６７円及びこれに対する不正競争行為の後の日である平成２６年７月３１日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の請求権を有する。
５ 結論よって，被控訴人の控訴人に対する請求は，@被告製品の製造・販売の差止め，A被告製品の廃棄，B金銭請求のうち１６９万９４６７円及びこれに対する平成２- 45 -６年７月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求める限度で理由があるから，これを認容し，その余は理由がないから棄却すべきであり，これと異なる原判決は，一部失当であって，本件控訴は一部理由があるから，原判決を上記のとおり変更することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第４部裁判長裁判官 部 眞 規 子裁判官 関 根 澄 子裁判官 片 瀬 亮- 46 -別紙１物件目録１ ＲＦ信号自動切換器（ＳＴＳＷ−ＲＭＢ２Ｒ）２ ＲＦ信号自動切換器（ＳＴＳＷ−ＲＭＢ２ＲＷ）３ 地上波用特殊ＲＦ切換器（ＳＴＳＷ−７７ＷＡＢＬＲ）４ ＢＳ帯域用特殊ＲＦ切換器（ＳＴＳＷ−ＢＳＷＡＢＬＲ）- 47 -別紙２情報目録１ 別紙３原告製品目録１ないし４の製品に係る回路図データ，部品リストデータ，基板データ２ 別紙３原告製品目録１，２の製品の内蔵パソコンに搭載されたソフトウェアのソースコード及び同目録３，４の製品専用のソフトウェアのソースコード３ 別紙３原告製品目録３，４の製品の内蔵マイコンに搭載されたソフトウェアのソースコード- 48 -別紙３原告製品目録１ ＲＦ信号自動切換器（ＭＲＳ−ＭＢ３Ｒ）２ ＲＦ信号自動切換器（ＭＲＳ−ＭＢ３ＲＷ）３ 地上波用特殊ＲＦ切換器（ＭＲＳ−２３ＲＷＴＬ）４ ＢＳ帯域用特殊ＲＦ切換器（ＭＲＳ−２３ＲＢＳＷＴＬ）- 49 -
事実及び理由
全容
すごい知財EXPO'22