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| 元本PDF |
裁判所収録の全文PDFを見る
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| 事件 |
平成
19年
(ワ)
11489号
損害賠償請求事件
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| 裁判所のデータが存在しません。 | |
| 裁判所 | 大阪地方裁判所 |
| 判決言渡日 | 2011/12/15 |
| 権利種別 | 不正競争 |
| 訴訟類型 | 民事訴訟 |
| 判例全文 | |
|---|---|
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判例全文
平成２３年１２月１５日判決言渡 同日原本交付 裁判所書記官 平成１９年 第１１４８９号 損害賠償請求事件（以下「第１事件」とい う。），同年 第１５１１０号 同事件（以下「第２事件」という。）， 平成２２年 第７７４０号 同事件（以下「第３事件」という。） 口頭弁論終結日 平成２３年８月２３日 判 決 第１・第３事件原告，第２事件被告 株 式 会 社 吉 野 （以下「原告」という。） 同訴訟代理人弁護士 薬 袋 真 司 同 平 野 和 宏 第１・第３事件被告，第２事件原告 有限会社グリッタージャパン （以下「被告会社」という。） 第１・第３事件被告 Ｐ１ （以下「被告Ｐ１」という。） 被告ら訴訟代理人弁護士 谷 口 哲 一 同 松 山 和 徳 同 山 澤 祐 介 主 文 １ 被告会社は，その販売するカーワックス若しくはシャンプーの 容器又はその包装に，別紙被告標章目録記載１−５及び１−７の 各表示を付し，同表示を付した同商品を販売し若しくは販売のた めに展示し，又は同商品に関するカタログ，パンフレット等の広 告に同表示を付して展示し若しくは頒布してはならない。 ２ 被告会社は，別紙被告標章目録記載１−５及び１−７記載の各 表示を付したカーワックス，シャンプー，これらの容器及び包装 並びに同商品に関するカタログ，パンフレット等の広告を廃棄せ よ。 ３ 被告会社は，原告に対し，４３２５万１６０２円及びこれに対 する平成２２年１１月５日から支払済みまで年６分の割合によ る金員を支払え。 ４ 原告は，被告会社に対し，５７２万９９４７円及びこれに対す る平成１９年１２月８日から支払済みまで年６分の割合による 金員を支払え。 ５ 原告の被告会社に対するその余の請求及び被告Ｐ１に対する 請求並びに被告会社のその余の請求をいずれも棄却する。 ６ 訴訟費用は，第１事件ないし第３事件を通じ，これを３分し， その２を原告の，その１を被告会社の負担とする。 ７ この判決は，第３項及び第４項に限り，仮に執行することがで きる。 事 実 及 び 理 由 第１ 請求 １ 第１事件（原告の被告らに対する請求） A 被告会社は，その販売するカーワックス若しくはシャンプーの容 器又はその包装に，別紙被告標章目録記載の各表示（以下「被告各 表示」という。）を付し，同表示を付した同商品を販売し若しくは 販売のために展示し，又は同商品に関するカタログ，パンフレット 等の広告に同表示を付して展示し，頒布してはならない。 B 被告会社は，被告各表示を付したカーワックス，シャンプー，こ れらの容器及び包装並びに同商品に関するカタログ，パンフレット 等の広告を廃棄せよ。 Cア （主位的請求） 被告らは，原告に対し，各自，８７６０万４８４７円及び内金 ８２３９万４５４７円に対する平成１９年１２月２８日から支 払済みまで年５分の割合による金員を支払え。 イ （予備的請求） 被告らは，原告に対し，各自，５４０６万１２８５円及びこれ に対する平成２２年１１月５日から支払済みまで年６分の割合 による金員を支払え。 ２ 第２事件（被告会社の原告に対する請求） 原告は，被告会社に対し，１９７８万１１００円及びこれに対する 平成１９年１２月８日から支払済みまで年６分の割合による金員を 支払え。 ３ 第３事件（原告の被告らに対する請求） 被告らは，原告に対し，各自，３８４１万０１９２円及び内金３０ ６７万０９９４円に対する平成１９年１月１６日から支払済みまで 年５分の割合による金員を支払え。 第２ 事案の概要 １A 第１事件は，「ＧＯＬＤ Ｇｌｉｔｔｅｒ」という商品名のカー ワックス（以下，原告が製造していた同商品名のカーワックスを「本 件商品」という。）を製造し，被告会社に納入していた原告が，被 告会社及びその代表者取締役である被告Ｐ１に対し，被告会社が原 告以外の者に製造させたカーワックス及び車専用のシャンプーに 「ＧＯＬＤ Ｇｌｉｔｔｅｒ」及びこれを含む商品表示類を付して 販売したことについて，下記ア，イの請求をする事案である。 記 ア 差止・廃棄請求（原告の被告会社に対する請求） 不正競争防止法に基づく請求（主位的請求） 被告会社による被告各表示を付したカーワックス等を販売 する行為が不正競争防止法2条1項1号又は同項１３号の不 正競争に当たることを理由とする，同法3条1項に基づく被告 各表示の使用等の差止請求，及び同条２項に基づく被告各表示 を付したカーワックス等の廃棄請求（なお，同法2条1項1号 を理由とする請求と同項１３号を理由とする請求との関係は， 選択的併合である。） ~ 商標権侵害に基づく請求（予備的請求） 被告会社の被告表示１−１を付したカーワックス等を販売 する行為が原告の後記本件商標権を侵害することを理由とす る，商標法36条1項に基づく被告表示１−１の使用等の差止 請求，及び同条２項に基づく被告表示１−１を付したカーワッ クス等の廃棄請求 イ カーワックス等販売に係る損害賠償請求（原告の被告らに対す る請求） 不正競争防止法に基づく請求（主位的請求） 被告会社の上記アの行為を理由とする不正競争防止法４ 条に基づく損害賠償請求（被告Ｐ１に対しては，会社法４２９ 条１項，民法709条又は719条，法人格否認の法理に基づ く請求） ~ 商標権侵害に基づく請求（上記の請求に対する予備的請 求） 被告らの上記ア ~ の行為を理由とする，民法709条に基づ く損害賠償請求（被告Ｐ１に対しては，会社法429条，民法 709条又は719条，法人格否認の法理に基づく請求） 一般不法行為に基づく請求（上記 の請求と選択的請求） 被告らが，「ＧＯＬＤ Ｇｌｉｔｔｅｒ」という商品名のカ ーワックスを，原告以外の者に製造させ，これを販売したこと を理由とする不法行為（民法709条）に基づく損害賠償請求 （被告Ｐ１に対しては，会社法429条，民法709条又は７ 19条，法人格否認の法理に基づく請求） ｡ 債務不履行に基づく請求（上記氓ﾌ請求に対する予備的請 求） 被告会社は，原告に対し，「ＧＯＬＤ Ｇｌｉｔｔｅｒ」と いう商品名のカーワックスを，すべて原告から仕入れる債務を 負担していたにもかかわらず，原告以外の者をして同商品名の カーワックスを製造させてこれを販売し，原告から本件商品を 仕入れなかったこと，また，本件商品の特約店として原告の本 件商品の売上げを損なう行為を行わない債務を負担していた にもかかわらず，原告以外の者をして「ＧＯＬＤ Ｇｌｉｔｔ ｅｒ ＥＶＯＬＵＴＩＯＮ」という商品名のカーワックスを製 造させてこれを販売し，原告の本件商品の売上げを損なわせた ことが，いずれも原告と被告会社間の本件商品の売買契約上の 義務に違反することを理由とする，債務不履行に基づく損害賠 償請求（被告Ｐ１に対しては，会社法429条，民法709条 又は719条，法人格否認の法理に基づく請求） B 第２事件は，被告会社が，原告に対し，主位的には，原告と被告 会社間の本件商品の売買契約上の義務に違反したことを理由とし て，債務不履行に基づく損害賠償請求を，予備的には，上記売買契 約の解除に基づく原状回復請求をする事案である。 C 第３事件は，原告が，被告らに対し，被告会社設立前の被告Ｐ１ 並びに後記本件継続的取引関係及び後記本件販売代理店契約上の 同人の地位を承継した被告会社（以下「被告ら」という。）は，平 成７年４月２０日から平成１９年１月９日にかけて，実際には本件 商品の広告宣伝に使用しないにもかかわらず，原告に本件商品の広 告宣伝費名目で金員を負担させ，原告をして同金額の損害を被らせ たことを理由として，一般不法行為（民法709条）に基づく損害 賠償請求をする事案である（なお，被告Ｐ１に対する請求は，被告 会社の代表者として平成１５年１２月２５日以降についても責任 を負うとの主張に基づくものであり，被告会社に対する請求は，法 人格否認の法理又は信義則により同日以前についても責任を負う との主張に基づくものである。）。 ２ 判断の基礎となる事実 以下の各事実は，当事者に争いがないか，掲記の各証拠及び弁論の 全趣旨により，容易に認定することができる。 A 当事者 ア 原告は，自動車用品の販売，ワックス等の油脂加工製品の販売 を業とする株式会社である。 イ 被告会社は，平成１５年１２月２５日に被告Ｐ１の事業を法人 成りして設立された，自動車部品，用品の販売等を業とする特例 有限会社である。 ウ 被告Ｐ１は，かつて「ガレージＰ１」という屋号でカーポート 販売事業を営んでいたが，平成７，８年頃から「グリッタージャ パン」という屋号で本件商品の販売事業を営むようになり，被告 会社を設立した後は，同社の代表者取締役を務めている者である。 B 本件商品及び被告各商品の販売に係る事実関係 ア 本件商品の販売開始 原告の創業者であるＰ２は，平成６年春までに，自動車のボデ ィ部分のつや出し効果だけでなく，自動車のウインドウ部分に塗 布してもギラギラした油膜を形成することなく撥水効果が得ら れるという特徴を有するカーワックスを開発し，平成６年春頃ま でに，原告において，商品名を「ＧＯＬＤ Ｇｌｉｔｔｅｒ」と して製造販売を開始した。 イ 本件商品の販売の経緯等 原告は，平成６年９月頃，被告Ｐ１（当時の屋号は「ガレー ジＰ１」）との間で，本件商品の取引を開始した（以下，原告 と被告Ｐ１との間の本件商品に関する継続的な取引関係を「本 件継続的取引関係」という。）。 ~ 被告Ｐ１は，平成１３年６月９日，株式会社協和興材（以下 「協和興材」という。）との間で，委託者を被告Ｐ１，受託者 を協和興材とする本件商品の販売代理店契約を締結し（乙２。 以下「本件販売代理店契約」という。），その後，本件商品は， 総発売元を協和興材として，市場で広く販売されるようになっ た。 他方，被告Ｐ１は，原告との間の本件商品の取引につき売買 契約書を作成していなかったが，本件販売代理店契約締結以前 から，両者間では，本件継続的取引関係に基づき，被告Ｐ１が 代金前払いで一定数量の発注をし，その後被告Ｐ１の具体的な 納品依頼に基づき，原告が本件商品を納入するという取引が継 続的にされており，平成１３年頃以降は，その１回の発注数量 は４０００本となり，１か月に１，２回の頻度で発注されてい た（以下，本件販売代理店契約が締結された後の原告と被告Ｐ １との間の上記契約関係を「本件基本契約」という。なお，本 件基本契約に基づき，原告及び被告Ｐ１がいかなる債務を負う かについては，当事者間に争いがある。）。 被告Ｐ１は，平成１５年１２月２５日，その事業を法人成り して被告会社を設立し，その後は，被告会社において，被告Ｐ １の本件継続的取引関係における地位を承継し，原告との間で 上記の扱いに従った本件商品の取引をしていた。また，被告Ｐ １と協和興材との本件販売代理店契約に基づく関係も，被告会 社と協和興材間に引き継がれた。 ウ 本件商品に付されている表示について 原告は，平成６年春以降，本件商品に別紙原告標章目録記載 １ないし３の各表示（以下，別紙原告標章目録記載１の表示を 「原告表示１」などといい，原告表示１ないし５を総称して「原 告各表示」という。）を付して販売していた。 ~ 本件商品は，平成１３年に，カーグッズマガジン誌主催の 「2001 Car Goods of the Year」においてカーケア部門賞第１位 を受賞した（甲５，５２。以下「平成１３年受賞」という。）。 これを受けて，本件商品には，原告表示５（別紙原告標章目 録記載５の表示）のシールも付されるようになった。 平成１４年２月以降，本件商品には，原告表示４（別紙原告 標章目録記載４の表示）も付されるようになった。 ｡ また，平成１３年受賞後に，本件商品を２本ないし３本梱包 したものがバリューセット又はバリューパックとして販売さ れるようになったところ，これらのセットの外箱には， 「2000-2001 Car Goods of the year ゴールドグリッターはカ ーグッズ・オブ・ザ・イヤーの『カーケア部門賞』に輝きまし た。」などと記載された別紙被告標章目録記載１−７と同一な いし類似の表示が付されている（甲１０４）。 ウ 被告会社による被告商品１及び３の販売開始 被告会社は，遅くとも平成１６年４月１日以降，原告に相談 することなく，原告における本件商品の製造について，平成１ ４年から平成１５年にかけて携わっていたＰ３をしてカーワ ックスを製造させ，これに別紙被告標章目録記載１−１ないし １−６の各表示（以下，別紙被告標章目録記載１−１の表示を 「被告表示１−１」などといい，被告表示１−１ないし１−７ を総称して「被告表示１」という。別紙被告標章目録記載の各 表示の略語表記については，以下同様とする。）を付して（す なわち，商品名は本件商品と同じ「ＧＯＬＤ Ｇｌｉｔｔｅｒ」 である。），協和興材に対し，当該商品がＰ３製造に係る商品 であることを告げないまま，従前からの本件商品に関する取引 の延長で販売した（以下，同商品を「被告商品１」という。な お，被告表示１−１が原告表示１と，被告表示１−２が原告表 示２と，被告表示１−３が原告表示２及び３と，被告表示１− ４が原告表示４と，被告表示１−５が原告表示５と，被告表示 １−６が原告表示４とそれぞれ同一ないし類似であることは， 当事者間に争いがない。）。 また，被告会社は，被告商品１を２本又は３本梱包したもの をバリューセット（バリューパック）として，その外箱に被告 表示１−７を付して，協和興材に販売していた。 ~ さらに，被告会社は，遅くとも平成１６年８月１日以降，Ｐ ３に製造させた別のカーワックスに被告表示１−３，３−１， ３−２，７−１，７−２，１０−１，１０−２を付して，「Ｇ ＯＬＤ Ｇｌｉｔｔｅｒ ＥＶＯＬＵＴＩＯＮ」との商品名 で，協和興材に販売した（以下，同商品を「被告商品３」とい う。）。 エ 本件商品に関する取引関係の解消 原告は，平成１８年１２月頃，被告会社による上記ウ の行為 を知り，平成１９年１月１５日，被告会社に対し，従前からの取 引関係（本件継続的取引関係）を解消する旨申し入れた（なお， 平成１９年１月１５日の取引解消の申入れが，本件基本契約の解 除として有効であるかについては，当事者間に争いがある。）。 同日以降，原告は被告会社に本件商品を納入していない。 また，協和興材も，平成１９年６月２５日，被告会社との間で 本件販売代理店契約を合意解除して，被告会社との取引を止めた （甲１７，乙５）。その後，協和興材は，原告製造に係るカーワ ックスを原告から直接仕入れるようになり，同商品を「パーマラ ックス」との商品名で販売している。 オ 原告による本件商標権の取得 原告は，平成１９年１月３０日に別紙商標公報記載の商標につ いて出願し，同年６月１９日に下記のとおりの商標登録を受けた （以下，この商標権を「本件商標権」といい，本件商標権に係る 登録商標を「本件商標」という。）。 記 登録番号 第５０５７８０９号 出 願 日 平成１９年１月３０日 登 録 日 平成１９年６月２９日 商品区分 第３類 指定商品 つや出し剤 登録商標 別紙商標公報記載のとおり カ 被告会社による被告商品２，４及び５の販売開始 被告会社は，遅くとも平成１９年９月２０日以降，Ｐ３に製 造させたカーワックスに別紙被告標章目録記載２−１，２− ２，６−１ないし６−３の各表示を付して，「Ｇｏｌｄ Ｇｌ ｉｔｔｅｒ ＰＬＵＳ」という商品名で販売し（以下，同商品 を「被告商品２」という。），また，同じくＰ３に製造させた カーワックスに別紙被告標章目録記載１−３，４−１，４−２， ８−１ないし８−３，１１−１，１１−２の各表示を付して， 「Ｇｏｌｄ Ｇｌｉｔｔｅｒ ＥＶＯＬＵＴＩＯＮ ＰＬＵ Ｓ」という商品名で販売した（以下，同商品を「被告商品４」 という。）。 ~ さらに，被告会社は，遅くとも平成１９年１１月１日以降， Ｐ３に製造させたシャンプーに別紙被告標章目録記載１−３， ５−１，５−２，９−１ないし９−５，１２−１，１２−２， １３−１，１３−２，１４−１，１４−２の各表示を付して， 「Ｇｏｌｄ Ｇｌｉｔｔｅｒ ＥＶＯＳＹＡＭ」という商品名 で販売した（以下，同商品を「被告商品５」といい，被告商品 １ないし５を総称して「被告各商品」という。）。 ３ 争点 A 第１事件について ア 不正競争防止法2条1項1号該当を理由とする請求 原告各表示が被告会社にとって他人の周知商品表示に当た るか （争点１−１） ~ 被告表示２ないし１４は原告各表示と類似するか （争点１−２） 被告Ｐ１の責任 （争点１−３） ｡ 原告の損害 （争点１−４） イ 一般不法行為に基づく請求 被告会社による被告商品１の販売が一般不法行為を構成する か （争点２） ウ 債務不履行に基づく請求 被告会社が，被告商品１を製造販売することにより原告から 本件商品を仕入れなかったこと，被告商品３を製造販売する ことにより原告の利益を損なわせたことが，債務不履行を構 成するか （争点３−１） ~ 原告の損害 （争点３−２） エ 不正競争防止法2条1項13号該当を理由とする請求 被告各表示は，被告各商品の品質について誤認させるような 表示に該当するか （争点４−１） ~ 原告の損害 （争点４−２） オ 商標権侵害に基づく請求 被告会社が被告商品１に被告表示１−１を付して販売した行 為が，本件商標権を侵害するか （争点５） B 第２事件について 原告が被告会社に本件商品を納入しなかったことが債務不履行 を構成するか （争点６） C 第３事件について 被告らが，本件商品の広告宣伝費名目で原告に費用負担をさせて いたことが一般不法行為を構成するか （争点７） 第３ 争点に関する当事者の主張 １ 不正競争防止法2条1項1号該当を理由とする請求について A 争点１−１（原告各表示が被告会社にとって他人の周知商品表示 に当たるか）について 【原告の主張】 ア 原告各表示に商品表示性が認められること 原告表示１ないし４は，いずれも本件商品の標章であるとこ ろ，標章は，不正競争防止法2条1項1号において商品等表示の 具体例として規定されているもので，本来的に出所表示として機 能しており，商品表示性が認められる。 また，原告表示５については，平成１３年受賞の事実を示すも ので，これにより商品が特定され，ひいてはその出所が特定され ることから，原告表示５は出所表示として機能し，商品表示性が 認められる。 イ 原告各表示に周知性が認められること 原告各表示は，以下の ないし ｡ の事情等により，遅くとも平 成１６年４月時点では，本件商品が原告の商品であることを示す 商品表示として需要者の間に広く認識され，現在に至っている。 協和興材による広告宣伝等 協和興材は，本件商品が原告の商品であるとの前提で，その 広告宣伝等のため，平成１０年から平成１９年までの間，チラ シ，ポスター，パンフレット，ビデオ，ホームページを作成す るとともに（甲５１，５２），毎月雑誌に広告を掲載するなど し（甲５２，５３），さらに本件商品の販売促進用のグッズを 作成するなど，合計１億０５２７万４８００円を負担した（甲 ４９）。 ~ カー用品専門誌における受賞の事実 本件商品は，平成１３年受賞のほか，カーグッズプレス誌（徳 間書 店 ）主 催 の 「2004 The User’s Judge No.1」 の 読 者人 気 グッズで第１位も受賞しており（甲５０，５１），このことか らしても，原告各表示が需要者に広く知られていたものである ことは明らかである。 本件商品の販売ルート そのほか，本件商品は，日本で最も有名な外国車のディーラ ーである株式会社ヤナセ（以下「ヤナセ」という。）の「愛車 セット」にも選ばれている（甲５・１２９頁）。 ｡ カー用品の売上げのランキング 本件商品は，カー用品の主要５チェーン（オートバックス， イエローハット，モンテカルロ，ドライバースタンド，ジェー ムス）でのカー用品売れ筋ランキングにおいて，しばしば上位 にランキングされている（甲６０の１〜８）。 ウ 原告各表示は，原告の商品表示であって被告らの商品表示では ないこと 本件商品は原告固有の商品であること 本件商品の商品名を決定するとともに，原告各表示のデザ イン，容器の選択及び外箱のデザインを行ったのは原告であ り，また本件商品を開発・製造し，その品質管理をしていた のは原告である。さらに，原告は，本件商品の製法を開示す る人物を限定するなどしてきた。これらの点から，本件商品 は原告固有の商品といえる。 ~ 被告らの本件商品の取引上の位置づけについて ａ 被 告 ら は ，原 告 か ら 仕 入 れ た 本 件 商 品 を ，そ の ま ま 協 和 興 材 に 転 売 な い し 販 売 委 託 し て い た だ け で あ り ，そ の 製 造 は も と よ り ，品 質 管 理 や 商 品 化 に 関 す る 企 画 に も 関 与 し た こ と が な い 。こ の よ う に ，被 告 ら は ，本 件 商 品 の 流 通 経 路 における販売チャンネルとして系列化された流通業者で あ っ て ，単 な る 特 約 店 に す ぎ な い か ら ，出 所 表 示 機 能 及 び 品質保証機能を果たす商品表示の主体としての固有の地 位を有するものではない。 原 告 は ，平 成 ７ 年 以 降 ，被 告 Ｐ １ 以 外 に も ，株 式 会 社 竹 一（ 以 下「 竹 一 」と い う 。），竹 村 産 業 株 式 会 社（ 以 下「 竹 村 産 業 」と い う 。）等 の 販 売 ル ー ト に よ り 本 件 商 品 を 販 売 し て い た が ，そ の こ と に つ い て 被 告 Ｐ １ か ら ，契 約 違 反 等 の ク レ ー ム を 述 べ ら れ た こ と は な い 。ま た ，本 件 販 売 代 理 店 契 約 の 後 も ，本 件 商 品 を 製 造 す る の は 原 告 で あ り ，本 件 商品を多数の小売店や消費者に総発売元として販売する の は 協 和 興 材 で あ る 。そ し て ，被 告 ら は ，原 告 が 協 和 興 材 を 通 じ て 消 費 者 に 販 売 す る た め の 中 間 業 者 と し て ，原 告 が 納入した本件商品に何ら手を加えることもなく協和興材 に納入し，中間マージンを得ていただけである。 し た が っ て ，本 件 商 品 に 付 さ れ た 原 告 各 表 示 に は ，被 告 ら独自の業務上の信用が化体する余地はない。 ｂ 被 告 ら は ，平 成 ７ 年 末 か ら ，前 払 い に よ る 取 引 形 態 に な っ て い る 点 に つ き ，こ の よ う に 被 告 ら が 前 払 い に 伴 う 売 上 げ 減 少 の 場 合 の リ ス ク を 負 っ て き た の は ，被 告 ら が 本 件 商 品の権利者であるからにほかならないと主張する。 し か し な が ら ，被 告 ら は ，原 告 と の 間 で 一 定 数 量 を 仕 入 れ る 約 束 を す る こ と に よ っ て ，特 約 店 の 地 位 を 確 保 し て い た の で あ る か ら ，前 払 い は 権 利 者 で あ る こ と の 証 左 と は な ら な い 。ま た ，本 件 販 売 代 理 店 契 約 を 締 結 し た 後 ，被 告 Ｐ １ は ，ご く 短 期 間 ，広 告 宣 伝 費 の 一 部 を 負 担 し た だ け で あ る に も か か わ ら ず ，本 件 商 品 は 年 間 ７ 万 本 ほ ど の 売 上 げ が あ っ た の で あ る か ら ，現 実 に は 被 告 ら に リ ス ク は な く ，被 告らの主張には理由がない。 ま た ， 被告らは，本 件商品に ついて ，被 告Ｐ１が 防腐剤 の 添加や匂いを柑橘系にすることについて原告に指示したと 主張するが，そのような事実はない。 ｃ 被告らは，本件商品のパンフレット，外箱及び取扱説明 書の作成等を主体的に行っていたと主張する。 しかしながら，本件商品の外箱のデザインや取扱説明書 等は，被告らとの取引開始前に既に原告が作成，使用して いたものを，被告Ｐ１や協和興材の意見を聞いて一部変更 したものにすぎない。 ま た ，被 告 ら は ，マ ガ ジ ン 通 信 社 や 交 友 社 を 通 じ て 本 件 商品の広告宣伝を主体的に行っていたと主張する。 し か し ，仮 に 被 告 ら の 主 張 す る 広 告 宣 伝 の 事 実 が あ っ た としても， 告には， リッタージャパンのみならず， Ｇ 広 グ 「 ｏｌｄ Ｇ ｌ ｉ ｔ ｔ ｅ ｒ 販 売 提 携 」の 表 示 の 下 ，協 和 興 材 の 商 号 等 も 記 載 さ れ て お り ，ま た ，本 件 商 品 は マ イ ク ロ ロ ン認定ショップなどでの購入が可能である旨の案内も記 載 さ れ て お り ，さ ら に ，広 告 の 一 部 に 掲 載 さ れ た イ ラ ス ト 等 も 協 和 興 材 側 で 作 成 し た も の で あ る こ と か ら す る と ，少 な く と も ，被 告 Ｐ １ が 独 自 に 広 告 宣 伝 を 行 っ た も の と は 評 価できない。 被告らが提出する書証について ａ 乙３号証について 被告らは，乙３号証について，平成７年頃にＰ４が被告Ｐ １に持参したもので，その頃，同書証に記載されたとおり， 原告から，被告Ｐ１に対し，本件商品の一切を任せる旨の申 し出があり，被告Ｐ１はこれを了承していたと主張する。 しかしながら，乙３号証は，原告が作成したものではなく， Ｐ４が被告Ｐ１のところに持参したこともない。また，実際 の原告と被告らとの取引は，契約期間，取引形態，発注本数， 容器の供給，商品名等において，乙３号証の記載とは異なっ ていることからしても，乙３号証は信用できない。 ｂ 乙２４号証について 被告らは，乙２４号証を理由に，被告らは単なる特約店で はなかったと主張する。 しかしながら，単なる特約店であっても，その販売活動に 支障となる不当な広告宣伝に対処するのは当然であるとこ ろ，むしろ，被告Ｐ１は，製造者である原告の協力が不可欠 と考えたからこそ，記名者の一番上に原告の記名をして押印 を求めてきたのであり，同号証は，被告らが単なる特約店で はなかったことの根拠となるものではない。 ｃ 乙１７号証，乙２５号証の１・２について 被告らは，乙１７号証，乙２５号証の１・２を理由に，被 告らが単なる特約店ではないと主張している。 しかしながら，乙１７号証は特約店の募集広告，乙２５号 証の１・２は特約店契約のようであるが，協和興材が二次特 約店となったのと同じように，被告Ｐ１が他の業者を二次特 約店とする契約を締結することは，単なる特約店としてなし うるところであり，乙１７号証や乙２５号証の１・２をもっ て本件商品が被告ら固有の商品であったとすることはでき ない。 なお，乙１７号証，乙２５号証の１・２は，いずれも協和 興材が総発売元になる前のものであるところ，その当時，原 告は，被告Ｐ１以外にも本件商品を販売していたのであるか ら，この点からしても，乙１７号証や乙２５号証の１・２を もって本件商品が被告ら固有の商品であったとすることは できない。 ｡ 小売店等の認識について 本件商品の取引者・需要者は，一般消費者のほか小売店も含 まれるところ，原告各表示は，少なくとも取引者・需要者であ る小売店の間では，被告らの商品ではなく，原告製造に係る商 品を示すものとして認識されている。 ａ 小売店の認識について 本件商品の梱包用段ボールには，原告表示１と同様の構成 のマークとともに原告の名称が表示されている（甲４５の１ 〜６）。本件商品は，原告から被告らへ納入された後，その まま協和興材に納入され，同社から小売店，一般消費者へと 流通していたのであるから（甲３７），上記梱包用段ボール の表示から，小売店間では，原告表示１は，原告製造に係る 商品を示すものとして認識されているといえる。 被告らは，本件商品の小売店への送り主は被告らであった と主張するが，協和興材は，被告らから小売店に本件商品を 直接送付する場合であっても，協和興材を送り主とするよう 求めていたし，被告らが小売店に直接送付する場合であって も，協和興材が売主であることは，小売店は当然に認識して いることから，それによって小売店が被告らを売主や製造業 者と認識することはない。 ｂ 協和興材の認識について 協和興材も，本件商品は原告製造に係る商品との認識の 下，取引を継続してきたのであり，被告らが自由に製造業者 を選択し得るものとは考えていなかった。 それ故，協和興材は，被告会社がＰ３に被告商品１を製造 させていることを知った後は，被告会社に抗議し，取引を停 止するに至っている（甲１７，１８，５５，５９）。 ｡ 一般消費者の認識について ａ 外箱等の表記について 本件商品のうち被告らに納入した分の外箱には，@当初の ごく短期間，発売元をグリッタージャパン，製造元を原告と して表示していたが，A平成１３年１２月頃からは，総発売 元を「協和興材」，製造・企画元を原告及びグリッタージャ パンとして表示しており，被告会社設立後も平成１９年１月 １５日までの間，同様の表示で販売していた（「有限会社」 なる会社の種類を示す文字も付されていない。）。なお，製 造・企画元にグリッタージャパンと表示したのは，被告Ｐ１ からの要望を受け入れたものにすぎない。 上記@の表示では，商品の出所を示すのは，製造元である 原告の表示であり，発売元とされるグリッタージャパン（被 告Ｐ１）の表示は，販売促進のための特約店表示にすぎず出 所表示ではない。また，上記Aの表示では，被告らの表示は， 製造・企画元として表示された原告の表示の下又は横にあ り，その位置からしても単なる特約店であることを示すもの にすぎない。 さらに，バリューセットの外箱については，その表面にあ る逆三角形の開口部からは本件商品（１本用）の外箱のデザ インが見え，裏面には本件商品の外箱の裏面の記載が流用さ れており，原告が製造した商品として販売されていたといえ る。 ｂ 広告宣伝について 本件商品の広告や雑誌のランキングの記事に原告の名称 が記載されていないとしても，上記ａのとおり，外箱等から 需要者に本件商品の製造者が原告であることが認識可能で あること，協和興材も，原告製造に係るカーワックスである からこそ本件商品を販売していたことなどからすれば，広告 等に原告の名称の記載がないことは，原告各表示が，原告の 周知商品表示であることの妨げとはならない。 被告Ｐ１の商標登録について 被告Ｐ１は，「ＧＯＬＤ Ｇｌｉｔｔｅｒ」の文字商標を商 標登録しているが，原告はこれを容認していない。原告が被告 Ｐ１の商標登録に不服がありながら，内容証明郵便や抗議文書 を送付していないのは，専門的知識が不足していた上に，被告 らとの取引自体が継続していたからである。 ｢ 仮定的主張 なお，原告各表示の主体に，原告のみならず被告会社も含ま れるとしても，被告会社が原告に無断で被告各表示を使用する ことは契約当事者間の信頼関係を破壊するものであり，到底， 許されない。 【被告らの主張】 ア 原告各表示は商品表示に該当しないこと 原告各表示は，カーワックスとしてはありふれた「輝き」とそ こから容易に連想される「黄金」を組み合わせて英訳したにすぎ ないこと等から，出所表示機能を有するとはいえない。 また，原告表示５についても，カーケア部門賞を受賞した商品 であることを示すだけで，取り立てて強調するものではない。 したがって，原告各表示は，いずれも商品表示に該当しない。 イ 原告各表示に周知性が認められないこと カーワックスは狭い業界の中で様々な商品・種類があり，その 中で本件商品の売上本数が第１位というわけでもない。そうする と，原告各表示が需要者の間で周知であるなどとはいえない。 ウ 原告各表示は，被告らの出所を表示するものであること 被告らは，原告から本件商品の一切を任されていたこと ａ 本件商品は，当初全く売れることなく，そのため，原告は， 平成７年末頃，本件商品の容器や商品名，発売元について被 告Ｐ１が自由に定め，原告は被告Ｐ１の指示に従って納品す るという取り決めで，本件商品の一切を被告Ｐ１に任せる旨 の申入れを行い（乙３），被告Ｐ１はこれを承諾した。 被告Ｐ１は，本件商品の取扱説明書や外箱裏面の説明書き を作成したり（乙１０〜１４），防腐剤の添加を指示したり した上，本件商品のユーザーからの苦情を受けて原告に欠陥 を指摘し，その対応策を提案するなどしている。また，被告 Ｐ１は，「ＧＯＬＤ Ｇｌｉｔｔｅｒ」の文字商標について 商標登録も行っており，被告Ｐ１の屋号及び被告会社の商号 も，単なる特約店ではあり得ない「グリッタージャパン」と いう名称であるが，この点につき，原告からは何らの抗議も 受けていない。 さらに，被告らは，原告に対し，遅くとも平成７年末には， 本件商品の代金を前払いして，決まった本数を納入させてお り（乙２６），一方で，協和興材は，被告らに対し，月々の 売上げから広告宣伝費の分担金を控除した金額を後払いで 支払っていた。このような金銭の流れからすれば，売上げ減 少によるリスクを最も被るのは被告らであるところ，被告ら が長年このようなリスクを負ってきたのは，本件商品の権利 者であるからにほかならない。 このような経緯からして，本件商品は，被告ら固有の商品 というべきであるから，原告各表示が，原告が主張するよう に被告会社にとって「他人の商品等表示」であるとは認めら れない。 ｂ 原告は，乙３号証の内容の契約は締結されていないと主張 するが，乙３号証は見積書であり，その内容どおりの契約が 締結されないこともあり得る。 また，原告は，被告らが単なる特約店であったと主張する が，本件商品の類似商品が流通を始めたときには，被告Ｐ１ は，原告や協和興材とともに申入れを行っているし（乙２ ４），また，被告ら自身も，特約店や地区代理店を募集し， 実際に，複数の特約販売代理基本契約を締結しているが（乙 ２５），このような募集や契約締結は，単なる特約店では到 底なし得ない。 さらに，原告は，自身が被告らに対して従属的な地位に立 たなければならない理由はないなどと主張するが，客観的な 事実として，被告Ｐ１が関与した後に本件商品の売上げが伸 びていることからすれば，販売力がない原告としては，販売 力がある被告らに対して従属的な地位に立たなければなら ない理由があったのである。 ~ 被告らによる広告宣伝活動について 被告らは，本件商品の販路拡大のために広告宣伝を行ってき た。被告らは，原告から本件商品の一切を譲り受けた当初から 宣伝を行っている（乙２７，２８）。また，平成１２年には， 年間６００万６０００円の費用を負担して，マガジン通信社を 通じた宣伝活動を行い，平成１３年には，年間５４８万１００ ０円の費用を負担して，マガジン通信社及び交友社を通じた宣 伝活動を行った。平成１４年には，協和興材にも広告宣伝費（１ ２６万円）を支払っており，平成１５年には，協和興材の代金 との相殺（相殺分は１６８万円）という形で広告宣伝費を負担 していた（乙２９〜３１）。そのほか，平成１２年から平成１ ５年にかけ，広告宣伝のためにアルバイトを雇うなどもしてい る（乙３２）。 一方，原告は，被告Ｐ１に本件商品の一切を任せた後は，営 業担当の従業員も雇用せず，独自の宣伝活動は行っていない。 また，被告らは，平成１４年以降，「バリューセット」を販 売しているが，「バリューセット」の外箱は被告らの負担で製 造しており（乙３３），このことからも，本件商品が原告固有 の商品とは到底いえない。 本件商品の一般消費者の認識について ａ 本件商品の広告について 本件商品の広告には，長い間，グリッタージャパンという 被告らの名称が記載されており，被告らの特約店である協和 興材が販売提携先として記載されてきた（乙１５）。また， 本件商品の広告の作成も被告らが中心となって行ってきた （乙１６）。 一方で，原告の名称は，エンドユーザーの目に最も触れる はずの広告には一切出てこない（乙１５〜１８）。 このように，エンドユーザーには，明らかに本件商品は被 告ら固有の商品と認識されていた。また，原告が証拠提出す る雑誌の記事（甲６０の１〜８）をみても，本件商品がエン ドユーザーに原告の商品とは認識されていなかったことが 明白である。 ｂ 本件商品の外箱の表示上も，発売元として被告らが表示さ れているため，原告各表示は，被告らの商品表示というべき である。原告各表示には，原告の名称の表示もあるが，文字 の大きさや記載順等を考慮すれば，原告の出所を表示してい ると解し難い。なお，外箱に原告の名称も表示されているの は，被告Ｐ１が原告に配慮してあえて表示したものにすぎな い。 ｡ 小売店等の認識について ａ 小売店の認識について 小売店に対する荷物の送り主は被告らであって原告では なく，原告は，小売店と直接取引をしているわけでもない。 なお，梱包用段ボールに原告の名称のみ表示されているの は，手間や費用等を考慮して当初からのものを使用するメリ ットが大きかったことから，そのまま使用していたものであ り，自己の固有の商品か否かという観点から梱包用段ボール を選定していたわけではない。 したがって，小売店は本件商品を被告らの商品として認識 していたのであり，その証左として，小売店が本件商品につ いて原告に苦情を申し入れることはなかったし，本件商品に 関する紛争が生じた後，複数の小売店が，被告会社に対し， 本件商品の取引の継続を申し入れている。 ｂ 協和興材の認識 原告は，協和興材は本件商品を原告の商品と認識してお り，それ故，協和興材は，被告会社が原告以外の者に被告商 品１を製造させていたことが判明した後に，被告会社との取 引を取り止めたと主張する。しかし，被告Ｐ１は，協和興材 に対し，原告以外の製造ルートの存在をきちんと説明してお り，協和興材もそのことを了承していた。また，協和興材は， 本件商品の広告宣伝費の負担を，原告ではなく被告らに求め てきており（乙２３），本件商品を被告ら固有の商品と認識 していたことは明らかである。 したがって，協和興材も，原告各表示は，原告の出所表示 という認識ではなかった。 B 争点１−２（被告表示２ないし１４は原告各表示と類似するか） について 【原告の主張】 ア 被告表示２ないし１４の要部について 被告表示２の要部は，いずれも「ゴールドグリッター」なる片 仮名文字部分である。 被告表示３ないし５，１０ないし１４の要部は，いずれも「ゴ ールドグリッター」又は「ゴールドグリター」なる片仮名文字部 分である。 被告表示６ないし９の要部は，いずれも「Ｇｏｌｄ Ｇｌｉｔ ｔｅｒ」なるアルファベット文字部分である。 イ 類否について 上記要部を前提にすれば，被告表示２ないし５，１０ないし１ ４は，いずれも原告表示４と類似し，被告表示６ないし９は，い ずれも原告表示３と類似する。 ウ 被告らの主張について 被告らは，「ＰＬＵＳ」又は「Ｐｌｕｓ」（プラス），「ＥＶ ＯＬＵＴＩＯＮ」又は「Ｅｖｏｌｕｔｉｏｎ」（エボリューショ ン）の語を付加することにより完全に別の商品となる旨主張する が，これらの付加表示部分は，当該商品の品質や機能がよくなっ たことを示す一般的な用語から構成されているにすぎない表示 であり，それ自体に自他商品識別力がないものである。 また，被告らは「ＳＨＡＭＰＯＯ」又は「Ｓｈａｍｐｏｏ」の 語を付加することにより，全く別のカテゴリーのものになると主 張するが，商品表示の類否と商品のカテゴリーの問題は区別され るべきであって，被告らの主張は失当である。 さらに，被告らは被告表示９−４及び９−５の「ＥＶＯ ＳＨ ＡＭ」なる語が造語であり，「ＥＶＯＬＵＴＩＯＮ ＳＨＡＭＰ ＯＯ」の短縮表示とは認められないと主張するが，上記被告表示 では，「ＥＶＯ」と「ＳＨＡＭ」との間にスペースが設けられて おり，しかも被告表示１２−１及び１２−２等も併記されている ことからして，被告らの主張には理由がない。 【被告らの主張】 ア 原告が主張する要部について 原告は，被告表示２ないし１４の各表示のうち「Ｇｏｌｄ Ｇ ｌｉｔｔｅｒ」，「ゴールドグリッター」ないし「ゴールドグリ ター」の部分を要部と主張するが，カーワックスにおいて「輝き」 という表示は一般的であり，「輝き」から「黄金」の連想は容易 であるところ，「ゴールドグリッター」の表示はそれを英訳した ものにすぎず，何ら特徴はない。また，「Ｇｏｌｄ」と「Ｇｌｉ ｔｔｅｒ」は一般的な英単語であり，要部とは評価し難い。 イ 類否についての被告らの主張 被告表示２ないし４のうち「プラス」は，一般人の認識とし ては「新版（ニューバージョン）」などを想起させるのであり， 「エボリューション」は，これが付くことにより全く別の商品 に生まれ変わったことを容易に想起させるのであり，これらの 語が付くことにより全く別の商品として整理されるべきであ る。 ~ 被告表示５のうち「シャンプー」は，従前のカーワックスで ある本件商品のカテゴリーを超える概念であることから，これ が付加されることにより完全に別商品になったというべきで ある。 被告表示６ないし８のうち，「ＰＬＵＳ」又は「Ｐｌｕｓ」， 「ＥＶＯＬＵＴＩＯＮ」又は「Ｅｖｏｌｕｔｉｏｎ」の部分の 意味内容からすれば，これらが付加されたことにより全くの別 の商品であることは優に認められる。しかも，本件商品の表示 の要部は「Ｇｏｌｄ Ｇｌｉｔｔｅｒ」ではない。 ｡ 被告表示９−１ないし９−３のうち「ＳＨＡＭＰＯＯ」又は 「Ｓｈａｍｐｏｏ」は，これらが付加されたことにより全く別 のカテゴリーのものになることから類似性は皆無である上，こ れらの表示には「Ｅｖｏｌｕｔｉｏｎ」まで付加されている。 被告表示９−４及び９−５のうち「ＥＶＯ ＳＨＡＭ」に至っ ては完全な造語であり，「ＥＶＯＬＵＴＩＯＮ ＳＨＡＭＰＯ Ｏ」を短縮して表示したものとは到底認められない。 ウ 以上のとおり，被告表示２ないし９は，原告表示３ないし４と は類似せず，また，被告表示１０ないし１４が原告表示４と類似 しないことについても，上記と同様である。 C 争点１−３（被告Ｐ１の責任）について 【原告の主張】 被告Ｐ１は，被告会社の代表者取締役であるところ，被告会社の 不正競争を主導して行ったものであるから，会社法429条1項， 民法709条又は719条に基づき，被告会社と連帯して，原告が 被った損害を賠償すべき責任がある。また，被告Ｐ１は，法人格否 認の法理により，被告会社の背後にある実体である個人として，被 告会社と連帯して，原告が被った損害を賠償すべき責任がある。 【被告らの主張】 否認ないし争う。 本件は，法人格否認の法理が適用される場面ではない。 D 争点１−４（原告の損害）について 【原告の主張】 不正競争防止法2条1項1号に基づく請求における原告の損害 は，以下のとおりである。 ア 被告各商品の販売による財産的損害 被告商品１の販売による損害 平成１６年４月１日から平成１９年１２月２７日までの間 の被告会社の被告商品１の販売による利益は，下記ａの販売本 数に下記ｂの１本当たりの利益を乗じて，少なくとも５６５１ 万８７３４円であることから，原告は同額の損害を被った（不 正競争防止法5条2項）。 ａ 被告商品１の販売本数 被告商品１の販売本数は，平成１６年４月から同年１２月 までの分が少なくとも１万８０３３本，平成１７年１月から 平成１９年１２月２７日までの分が少なくとも６万６８５ ５本である（被告会社は，平成１９年１月１６日以降も，協 和興材以外に対して被告商品１を販売していた。甲１０３）。 ｂ 被告会社における被告商品１の１本当たりの利益 被告会社における被告商品１の１本当たりの利益は，平成 １６年４月１日から同年１２月末までに販売した分につい ては少なくとも５２５．５３円であり，平成１７年１月以降 に販売した分については少なくとも７０３．６４円である。 ~ 被告商品２の販売による損害 平成１９年９月２０日から同年１２月２７日までの間の被 告会社の被告商品２の販売本数は少なくとも９７６４本，１本 当たりの利益は少なくとも５００円であることから，被告商品 ２の販売による利益は少なくとも４８８万２０００円であり， 原告は同額の損害を被った（同項）。 被告商品３の販売による損害 平成１６年８月１日から平成１９年１２月２７日までの間 の被告会社の被告商品３の販売本数は少なくとも１万５３７ ７本，１本当たりの利益は少なくとも５００円であることか ら，被告商品３の販売による利益は少なくとも７６８万８５０ ０円であり，原告は同額の損害を被った（同項）。 ｡ 被告商品４の販売による損害 平成１９年９月２０日から同年１２月２７日までの間の被 告会社の被告商品４の販売本数は少なくとも３２５５本，１本 当たりの利益は少なくとも５００円であることから，被告商品 ４の販売による利益は少なくとも１６２万７５００円であり， 原告は同額の損害を被った（同項）。 ｡ 被告商品５の販売による損害 平成１９年１１月１日から同年１２月２７日までの間の被 告会社の被告商品５の売上高は少なくとも３７４万８０００ 円であり，そのうち利益はこれに５％を乗じた少なくとも１８ 万７４００円であることから，原告は同額の損害を被った（同 条３項）。 イ 無形損害 原告は，被告らの被告各商品の販売により，その信用を毀損さ れるとともに，本件商品の売上減少による財務状態の悪化により 存続の危機に追い込まれるなどしており，これによって被った無 形損害は４００万円を下回ることはない。 ウ 弁護士費用 被告らの不正競争と相当因果関係のある弁護士費用相当損害 額は，６０８万２９４０円が相当である。 【被告らの主張】 ア 損害についての原告の主張は，否認ないし争う。 イ 不正競争ないし不法行為による原告の損害は存在しないこと 原告は，本件商品を被告会社に対してのみ販売していたのであ り，被告会社が原告の得意先を奪ったり，エンドユーザーを奪っ たりしたわけではない。 原告の売上げが落ちたとしても，その原因は被告会社が本件商 品を購入しなかったことに尽きるのであって，被告会社が被告各 商品を販売したことではない。 したがって，仮に，被告らの不正競争ないし不法行為が認めら れるとしても，それによる損害はない。 ２ 争点２（被告会社による被告商品１の販売が一般不法行為を構成す るか）について 【原告の主張】 A 被告商品１の販売が一般不法行為を構成すること 被告会社は，本件商品の特約店であり，かつ，原告に対し，被告 会社以外と本件商品の取引をしないように求めていた。それにもか かわらず，被告会社は，原告に無断で，被告商品１に原告の商号や 商品メーカーコードを付し，あたかも原告が製造した正規品である かのように装って協和興材に販売した。これによって，原告は，本 件商品の販売活動上の利益，すなわち偽造品を販売されない利益及 び偽造品の販売期間中に，同販売本数に相当する本件商品を販売す る利益を侵害された。 よって，被告会社の上記行為は，故意又は過失によって原告の法 律上保護される利益を侵害したものであって，不法行為を構成す る。 B 被告Ｐ１の責任 上記１ C【原告の主張】と同様，被告Ｐ１は，被告会社の代表者 取締役であるところ，被告会社の不法行為を主導して行ったもので あるから，会社法429条1項，民法709条又は719条に基づ き，あるいは法人格否認の法理により，原告に対し，被告会社と連 帯して損害賠償すべき責任がある。 C 損害について 被告らの不法行為によって被った原告の損害は，合計５０５７万 ６７５２円を下らない（なお，遅延損害金も含めた主張は，別紙損 害金計算書（不法行為）［原告の主張］のとおりである。）。 ア 被告商品１の販売による逸失利益 平成１６年４月１日から平成１８年１２月３１日までの間の 被告商品１の販売による逸失利益は，以下のとおり，少なくとも ４３２５万１６０２円である。 平成１６年４月から同年１２月までの間の逸失利益は，年間 販売本数が少なくとも１万８０３３本，１本当たりの原告の逸 失利益が５２５．５３円であることから，少なくとも９４７万 ６８８２円である。 ａ 被告商品１の販売本数について 被告商品１の平成１６年４月から同年１２月までの間の 販売本数は，２万５５２０本と推定され（甲１１０の２）， 少なくとも１万８０３３本の限度で認められることは明ら かである。 ｂ １本当たりの逸失利益について 原告の被告会社に対する本件商品の販売価格は１本当た り８７５円（税別）である。 そして，その経費として， @ ワックス原液と完成ワックス製造用の添加剤 ２２５円 A ボトル代等 １２７．７０円 B 輸送代（ガソリン代） ０．６６３円 がかかることから，１本当たりの逸失利益額は，５２５．５ ３円である。 ~ 平成１７年１月から平成１８年１２月までの間の逸失利益 額は，年間販売本数が少なくとも２万４０００本，１本当たり の原告の逸失利益が７０３．６４円であることから，少なくと も３３７７万４７２０円である。 ａ 被告商品１の販売本数について 被告商品１の平成１７年１月から平成１８年１２月まで の間の販売本数は，５万９７００本と推定されるのであっ て，少なくとも４万８０００本（２万４０００本×２）の限 度で認められることは明らかである。 ｂ １本当たりの逸失利益について 原告の被告会社に対する本件商品の販売価格は１本当た り８７５円（税別）である。 そして，その経費としては，平成１７年１月以降は，ワッ クス原液を含めてすべてを原告で製造することになったこ とから， @ ワックス原液の製造原価 ４３．００円 A ボトル代等 １２７．７０円 B 輸送代（ガソリン代） ０．６６３円 がかかり，１本当たりの逸失利益額は，７０３．６４円であ る。 イ 無形損害 原告は，被告らの平成１６年４月から平成１８年末までの間の 被告商品１の販売により，原告の営業上の利益を害されるととも に，信用を毀損されたものであり，これによって原告が被った無 形損害は，少なくとも３００万円である。 ウ 弁護士費用 被告らの上記不法行為と相当因果関係のある弁護士費用は，４ ３２万１６０円である。 エ 被告らの主張に対する反論 被告らは，被告会社が被告商品１の販売実績を上げたのは自ら の営業努力によるものであって，不法行為と損害との因果関係が ないと主張するが，特約店が転売利益を得るために当該商品につ いての営業努力を行うのは当たり前のことである。しかも，本件 商品は被告らから二次特約店である協和興材に販売されていた ところ，被告会社は本件商品の偽造品である被告商品１を本件商 品の販売ルートであたかも本件商品であるかのように偽って納 入していたのであり，被告会社の営業努力を論じること自体誤り である。 【被告らの主張】 A 一般不法行為の成否について 被告会社による被告商品１の販売は，自らの固有の商品を販売し ただけであり，正当な営業行為であるから，不法行為には該当しな い。 さらにいうと，「ゴールドグリッター」を含む被告会社の商号や， その登録商標の存在に加え，そのような事実が長期間にわたり継続 していたにもかかわらず，原告から何らの異議もなかったことから すれば，「ゴールドグリッター」という呼称を被告会社が自由に使 用することになっていたことは明らかである。被告会社は，このよ うな原告の事前承諾に基づいて「ゴールドグリッター」という表示 を使用していたのであり，不法行為責任が発生する余地はない。 仮に上記承諾が認められなかったとしても，被告会社の行為は， 被告会社が商品の供給を原告に依存することから，原告が出荷停止 となった場合の責任を負わされる可能性があり，そのような事態を 回避するため，やむを得ずに他の仕入れ先を確保しようとしたもの である。したがって，その行為には正当な理由があるというべきで あり，不法行為は成立しない。 B 被告Ｐ１の責任 被告Ｐ１の責任についての原告の主張は，否認ないし争う。 本件は，法人格否認の法理が適用される場面ではない。 C 損害について ア 仮に，被告会社の行為について一般不法行為が成立するとして も，被告会社の販売実績は，被告会社自身の営業努力によるもの であり，原告が販売に寄与した度合いは極めて小さい。被告会社 の営業努力による利益は損害に算入すべきではない。 また，そのほかの主張は，上記１ D【被告らの主張】イと同じ である。 イ 被告が原告以外に製造させ，納入させた商品（被告商品１）の 本数は，平成１６年４月１日以降は１万５６８４本，平成１７年 は１万４８０６本，平成１８年は１万５１４０本である。なお， 被告会社が，原告以外から仕入れて，協和興材以外に納品すると いう販売ルートは存在しない。 ウ 本件商品１本当たりの利益についての原告の主張は，机上の空 論にすぎない。そもそも原告は法人税も納付していないいわゆる 赤字会社であるから，利益は得られておらず（甲８８〜９０）， したがって，本件商品の１本当たりの原告の利益はゼロである。 なお，試しに，原告の平成１５年６月から平成１８年５月まで の営業利益（甲８８〜９０）を該当期間の総販売数で除して，１ 本当たりの利益を算出すると，１．６９２６円となる。 また，原告の主張によれば，平成１６年４月以前の利益から平 成１６年４月以降の利益を差し引くと，客観的に原告の損害が算 定されるはずであるところ，その場合，最も原告に有利に計算し ても，１本当たりの利益が６１円を超えることはない。 エ 無形損害及び弁護士費用についての原告の主張は，否認ないし 争う。 ３ 債務不履行に基づく請求について A 争点３−１（被告会社が被告商品１を製造販売することにより， 原告から本件商品を仕入れなかったこと，被告商品３を製造販売す ることにより，原告の利益を損なわせたことが債務不履行を構成す るか）について 【原告の主張】 ア 被告商品１の販売について 被告会社設立後，本件商品は，協和興材を総発売元，製造・企 画元を原告及びグリッタージャパンとして販売されており，平成 １９年１月１５日に原告と被告会社との取引関係（本件継続的取 引関係）が解消されるまでの間，本件商品は，同様の表示で販売 されていた。これは，原告，被告会社及び協和興材の間で，本件 商品を被告会社が原告から仕入れ，協和興材に転売ないし販売委 託する商流を前提とした取引関係が形成されていたものであり， 被告会社は，原告に対し，本件商品については，すべて原告に発 注し，原告から仕入れる債務を負担していたものである。 それにもかかわらず，被告会社は，総発売元である協和興材か ら発注を受けた本件商品の一部について，原告に発注して原告か ら仕入れることなく，Ｐ３に製造させた被告商品１を協和興材に 納入し，そのほかＰ３に製造させた被告商品１を協和興材以外に も納入しており，かかる行為は，被告会社の原告に対する上記債 務の不履行に該当する。 イ 被告商品３の販売について また，被告会社は，原告，被告会社及び協和興材の間での上記 のような商流を前提とした取引関係の形成（しかも，原告は，被 告Ｐ１の要請により，被告ら以外の者に対して，本件商品の販売 を控えていた。）により，原告に対し，特約店として，本件商品 の原告の利益を損なう行為をしないという義務を負担していたも のである。 被告商品３は，カーワックスという用途だけでなく，具体的な 商品の性状（液体ワックス），用法（水で希釈して塗布），容器 の形状（シュリンクと箱）等も本件商品と酷似しており，本件商 品と市場において完全に競合しているのであって，このような商 品を本件商品の総発売元である協和興材に対して販売すること は，必然的に原告の本件商品の売上げ及び利益を損なうものであ るから，上記債務に違反するものであるし，また信義則に照らし て到底許されるものでもない。しかも，被告商品３は，本件商品 の名称を含んだ商品名を用いており，本件商品の市場の評価に便 乗するものである点に照らして，より背信性が高いといわなけれ ばならない。 ウ 被告Ｐ１の責任について 被告Ｐ１は，被告会社の代表者取締役であるところ，会社法４ 29条1項，民法709条又は719条に基づき，被告会社と連 帯して，原告が被った損害を賠償すべき責任がある。また，被告 Ｐ１は，法人格否認の法理により，被告会社の背後にある実体た る人として，被告会社と連帯して，原告が被った損害を賠償すべ き責任がある。 【被告らの主張】 ア 債務不履行についての原告の主張について 債務不履行についての原告の主張は争う。 原告が主張する被告会社の債務については，いついかなる合意 があったのかも定かではなく，合意の存在を認めるに足りる証拠 もない。 また，事実上の取引関係が形成されていたことをもって，被告 会社の債務が認められることもあり得ない。被告会社は，原告に 対し，その売上げにかかわらず，原告から代金前払いで１か月当 たり４０００本を仕入れる債務（反面，原告は被告らに本件商品 の一切を譲渡した。）を負うとともに，協和興材に対し，同社か ら発注があった本件商品をその都度納入する債務を負担してい たにすぎない。原告の主張は，被告らは本件商品を原告から仕入 れなければならないが，他方で，原告は本件商品を被告ら以外に 販売してもよいという何とも自己都合的な主張であり，到底認め られない。 イ 被告Ｐ１の責任について 被告Ｐ１の責任についての原告の主張は，否認ないし争う。 本件は，法人格否認の法理が適用される場面ではない。 B 争点３−２（原告の損害）について 【原告の主張】 被告会社の上記各債務不履行によって被った原告の損害は，合計 ５４０６万１２８４円を下らない（なお，遅延損害金も含めた主張 は，別紙損害金計算書（債務不履行）［原告の主張］のとおりであ る。）。 ア 被告商品１の販売による逸失利益について 上記２【原告の主張】C アと同じ計算により，少なくとも４３ ２５万１６０２円である。 イ 被告商品３の販売による逸失利益について 平成１６年８月から同年１２月までの間の逸失利益は，年間 販売本数が少なくとも２００７本，１本当たりの原告の逸失利 益が５２５．５３円であることから，少なくとも１０５万４７ ３８円である。 ａ 被告商品３の販売本数について 被告商品３の平成１６年８月から同年１２月までの間の 販売本数は，２０２０本と推定されるのであって，少なくと も２００７本の限度で理由があることは明らかである。 ｂ １本当たりの逸失利益について 上記２【原告の主張】 C ア ｂと同じ。 ~ 平成１７年１月から平成１８年１２月までの間の逸失利益 は，年間販売本数が少なくとも９６００本，１本当たりの原告 の逸失利益が７０３．６４円であることから，少なくとも６７ ５万４９４４円である。 ａ 被告商品３の販売本数について 被告商品３の平成１７年１月から平成１８年１２月まで の間の販売本数は，６５１７本と推定され，９６００本のう ち少なくとも６５１７本の限度で理由がある。 ｂ １本当たりの逸失利益について 上記２【原告の主張】 C ア ~ ｂと同じ。 よって，被告商品３販売による逸失利益は，少なくとも７８ ０万９６８２円を下らない。 ウ 無形損害 被告会社は，特約店であるにもかかわらず，本件商品の販売を 疎かにする一方で，被告商品１及び３の販売をしており，これは 原告に対する重大な背信行為である。これにより原告の受けた無 形損害は，少なくとも３００万円（年間１００万円）を下らない。 【被告らの主張】 原告の損害額を算定するに当たって，本件商品１本当たりの利益 は，確定申告書類である決算報告書により認定されるべきである （上記２【被告らの主張】 C ウ参照）。 ４ 不正競争防止法2条1項13号該当を理由とする請求について A 争点４−１（被告各表示は，被告各商品の品質について誤認させ るような表示に該当するか）について 【原告の主張】 ア 被告各商品の品質が本件商品のものとは異なること 被告商品１の品質について ａ 被告商品１は，本件商品とは異なる品質の商品である。 被告商品１には，本件商品には含まれていない塩素が含ま れている。また，被告商品１と本件商品とではフーリエ変換 赤外線分析スペクトルによる定量結果の成分比が異なり，ケ イ光Ｘ線分析スペクトルによる成分（特にエステル系）の相 対的な割合も異なる。さらに，全固形分，石油エーテル抽出 物量も異なる。これらは，製品によるばらつきや誤差の範囲 を超えた品質について有意差のある相違である。 また，本件商品と被告商品１とでは，色や匂いも異なる。 本件商品は黄色いワックスであるのに対し，被告商品１はよ り白色に近い。また，本件商品は柑橘系の香りがするのに対 し，被告商品１は有機溶剤の匂いがする。 さらに，被告商品１については，購入者から，匂いがおか しいとか，ノズルが詰まるといった苦情が協和興材に対して 申し立てられており，実際にも，被告商品１では，固着物が 確認できる（甲５４）。 被告各商品を製造したＰ３は，本件商品の製造には平成１ ４年から平成１５年の１年間しか関与しておらず，被告各商 品は，本件商品から変更が加えられているというべきであ る。 ~ 被告商品２ないし５の品質について 被告商品２ないし５は，本件商品の改良品又はシリーズ商品 として販売されており，本件商品と品質が異なることが明らか である。 イ 被告各表示は品質誤認表示であること 被告表示１−５及び１−７について 被告表示１−５及び１−７は，いずれも平成１３年受賞の事 実を表示するものであるところ，同受賞はカーワックスの品質 が消費者に評価されたことを意味することから，被告表示１− ５及び１−７は，いずれもカーワックスの品質を表す表示であ る。 被告商品１は，平成１３年受賞の本件商品とは品質が異なっ ているため，被告表示１−５及び１−７を付するのは，品質誤 認表示に該当する。 ~ その他の被告各表示について 被告商品１に付された被告表示１−１ないし１−４，１−６ は，本件商品に付された原告各表示と同一又は類似する表示で あるところ，需要者は，これらの表示によって，通常のカーワ ックスと異なる極めて優れた顕著な効果を有するカーワック スであって，平成１３年受賞の受賞歴もあるという本件商品と 同じ商品であると認識することから，被告表示１−１ないし１ −４，１−６は，いずれも品質誤認表示である。 また，被告商品２ないし５に付された被告表示２ないし１４ は，その要部が，本件商品に付された原告各表示と同一又は類 似する表示であるところ，需要者は，これらの表示によって， 上記品質を有する本件商品の改良品又はシリーズ商品である と認識することから，被告表示２ないし１４は，いずれも品質 誤認表示である。 ウ 被告Ｐ１の責任 上記１ C【原告の主張】と同様，被告Ｐ１は，被告会社の代表 者取締役であるところ，被告会社の不法行為を主導して行ったも のであるから，会社法429条1項，民法709条又は719条 に基づき，あるいは法人格否認の法理により，原告に対し，被告 会社と連帯して損害賠償すべき責任がある。 【被告らの主張】 ア 被告各商品の品質について 被告商品１の品質について 被告商品１を製造したＰ３は，約１年半もの間本件商品の製 造に携わっていたのであり，その製法を熟知したものであるか ら，その製造・調合方法が記載されたいわゆる「レシピ」を見 なくても，本件商品の製造が可能であり，被告商品１は本件商 品と同じ品質である。 仮に，原告商品と被告商品１の含有物に相違があったとして も，それと商品全体としての品質の相違との関係は不明であ る。特に，色や匂いについては，時間とともに変化するのであ って，商品間の品質の相違を直ちに示すものではない。また， 原告が検査の対象としたワックスについては，それが被告商品 １であるかも疑わしい。 ~ 被告商品２ないし５の品質について 被告商品２ないし５については，改良品であることから，品 質の相違は当然である。 イ 被告各表示が品質誤認表示に当たらないこと 被告表示１−５及び１−７について 原告は平成１３年受賞を強調するが，同受賞は被告Ｐ１の営 業努力の成果であり，品質の評価とは関係しない。 また，被告表示１−５及び１−７は，品質を何ら具体的に示 したものではなく，これらの表示がエンドユーザーの品質に関 する認識にいかなる影響を与えるのかは全く不明である。 ~ その他の被告各表示について 「ゴールドグリッター」という表示について，需要者が特徴 を有する表示として理解しているとまでは到底認められず，せ いぜい「多少使い勝手がよい」という程度であって，このよう な特徴が「品質」に該当する余地はない。 なお，雑誌の記事（甲５）は，被告Ｐ１及び協和興材がお膳 立てをした宣伝の一環であり，本件商品についてされた「通常 のカーワックスと異なる極めて優れた顕著な効果を有する」な どという宣伝文句（甲５）も，実際にそのような効果があるこ とを前提にしたものではない。 ウ 被告Ｐ１の責任 被告Ｐ１の責任についての原告の主張は，否認ないし争う。 本件は，法人格否認の法理が適用される場面ではない。 B 争点４−２（原告の損害）について 【原告の主張】 ア 被告商品１（被告表示１−５及び１−７の使用）の販売による 財産的損害 上記１ D【原告の主張】ア と同じ（すなわち，被告商品１は， いずれも被告表示１−５又は１−７を付して販売されていた。 。 ） イ 被告商品２ないし５の販売（被告表示２ないし１４の使用）に よる財産的損害 上記１ D 【原告の主張】ア ~ ないし ｡ と同じ。 ウ 無形損害 上記１ D 【原告の主張】イと同じ。 なお，被告表示１−５及び１−７を付した被告商品１の販売行 為のみをみても，これによって原告の信用が毀損され，また，被 告会社が原告の特約店であるにもかかわらず，本件商品の販売を 疎かにする一方で偽造品である被告商品１を販売した行為は，原 告に対する重大な背信行為である。よって，被告表示１−５及び １−７を付した被告商品１の販売行為により原告の被った無形 損害は，４００万円を下回ることはない。 エ 弁護士費用 上記１ D 【原告の主張】ウと同じ。 なお，被告表示１−５及び１−７を付した被告商品１の販売行 為と相当因果関係のある弁護士費用相当損害金としても，逸失利 益及び無形損害の合計額金６０５１万８７３４円の１０％であ る金６０５万１８７３円が相当である。 【被告らの主張】 否認ないし争う。 ア 被告商品１の販売（被告表示１−５及び１−７の使用）による 財産的損害 損害の有無について 原告の平成１６年４月以前の利益から平成１６年以降の利 益を差し引くと，客観的に原告の被った損害が算定されるはず であるところ，両利益にはほとんど差がない（甲１１１，１１ ２）。したがって，不正競争ないし不法行為が認められるとし てもそれによる損害はない（不正競争防止法5条2項は適用の 前提を欠く。）。 また，そのほかの主張は，上記１ D【被告らの主張】イと同 じである。 ~ 被告会社が責任を負うべき範囲 被告表示１−５は，協和興材創出に係るものであるところ， 万が一，原告に損害が生じているとしても，その場合は協和興 材も責任を負うべきであることから，被告会社の責任は減縮さ れるべきである。）。 被告表示１−５を付した被告商品１の販売本数について ａ 被告会社の協和興材への被告商品１の販売本数は，平成１ ６年４月から同年１２月までの分が１万５６８４本，平成１ ７年１月から同年１２月までの分が１万４８０６本，平成１ ８年１月から同年１２月までの分が１万５１４０本である。 なお，被告表示１−５についてみるに，協和興材が被告会 社に交付した被告表示１−５のシールの数量には限りがあ り，被告会社が納入した被告商品１の全部に被告表示１−５ を添付していた訳ではない（例えば，バリューパックについ ては被告表示１−５を添付していない。）。 ｂ 平成１９年以降，被告会社は，被告表示１−５を付した被 告商品１を販売していない（甲１３等参照）。 ｡ 被告会社における被告商品１の１本当たりの利益について 原告は，被告商品１の１本当たりの被告会社の利益は，７０ ３．６４円（平成１６年分については５２５．５３円）などと 主張する。 しかしながら，被告会社の決算報告書（乙４２〜４４）及び 損益計算書（乙４５）によれば，平成１６年４月１日から同年 ９月３０日までの営業利益は５２７万２７０６円，同年１０月 １日から平成１８年１２月３１日までの営業利益は１００７ 万５０７６円となるところ，平成１６年４月１日から平成１８ 年１２月３１日までの間の被告会社の被告商品１の販売本数 は，１９万５０４６本であるため，被告商品１の販売による１ 本当たりの利益は，７８．６８０７円である。 ｡ 以上によれば，被告表示１−５を付した被告商品１の販売本 数は，多くても４万５６３０本であるから，被告表示１−５を 付した被告商品１の販売によって被告会社が得た利益は，３５ ９万０２００円となり，原告の損害は，多くてもその金額であ る（なお，この計算は，被告商品３の販売による営業利益等を 考慮していないため，実際には同金額を下回る。）。 イ 被告商品２ないし５の販売（被告表示２ないし１４の使用）に よる財産的損害 否認ないし争う。 ウ 無形損害について 原告から具体的な主張はされておらず，原告の主張には理由が ない。 また，万が一信用毀損が問題となるとしても，被告表示１−５ は協和興材が作成し，同社が添付を指示していたのであるから， その損害賠償責任は協和興材が負うべきであり，被告会社に責任 はない。 エ 弁護士費用について 原告の財産的損害，無形損害が認められないことから，弁護士 費用についても，損害がない。 ５ 争点５（被告会社が被告商品１に被告表示１−１を付して販売した 行為が，本件商標権を侵害するか）について 【原告の主張】 A 商標権侵害の成否について ア 類否について 被告商品１と本件商標の指定商品は同一であり，被告表示１− １と本件商標とは「ＧＯＬＤ Ｇｌｉｔｔｅｒ」なる英文字の有 無が相違するものの，その他の構成はほぼ同一なので，類似して いる。 なお，被告らは，第１回弁論準備手続で，原告の平成１９年１ ２月２８日付け訴変更申立書に対する答弁書を陳述して，本件商 標と被告表示１−１とが類似することを認め，自白が成立してい る。これを撤回して類似しない旨の主張をすることは，自白の撤 回に当たるから異議がある。 イ 被告らの主張に対する反論 先使用権について 被告らは，原告が本件商標を付した商品を，協和興材にその まま転売ないし販売委託していただけの流通業者にすぎず，本 件商標の登録出願時に被告らを出所とし，その品質を保証する 商標が周知になっていたものではない。 ~ 権利濫用について 本件商標は，原告が使用してきた原告表示１からその一部で ある「ＧＯＬＤ Ｇｌｉｔｔｅｒ」なる英文字部分を除いたも のであり，従来から使用している標章の一部を商標登録したに すぎないのであって，その権利行使は権利濫用に該当しない。 なお，原告が商標権侵害に基づく損害賠償請求をしているの は，被告商品１についてであり，当該商品は被告会社が原告か ら購入したものではないことから，被告らの主張は失当であ る。 B 損害について 被告会社の，本件商標が登録された平成１９年６月２９日から平 成１９年１２月２７日までの間の，被告表示１−１を付した被告商 品１の販売本数は少なくとも７０８５本，１本当たりの利益は少な くとも５００円であることから，被告商品１の販売による利益は少 なくとも３５４万２５００円であり，原告は同額の損害を被った （商標法38条2項）。 【被告らの主張】 A 商標権侵害の成否について ア 類否について 本件商標と被告表示１−１は類似しない イ 先使用権について 被告らは，本件商標が登録される以前から，被告表示１−１を 用いて独占的に本件商品を販売してきたのであるから，仮に被告 表示１−１が本件商標に類似しているとしても，被告らは，本件 商標を使用する権利を有している。 ウ 権利濫用について 本件紛争及び本件商標出願の経緯に照らすと，原告の本件商標 権に基づく権利行使は権利濫用に当たり，許されない。 B 損害について 否認ないし争う。 被告会社は，被告表示１−１を付した商品を，その在庫を捌きき るまで販売していたにすぎない。原告の主張は，専ら自ら代金を得 て納入した商品を販売する者に対して，その販売利益をも要求する ものであり，到底認められない。 ６ 争点６（原告が被告会社に本件商品を納入しなかったことが債務不 履行を構成するか）について 【被告会社の主張】 A 原告の債務不履行責任について ア 原告は，被告Ｐ１の個人事業時代から，被告Ｐ１と本件商品の 継続的売買についての契約（第２事件の甲１。本件継続的取引関 係）を締結して本件商品の取引を行っており，その契約関係は， 被告会社設立後は被告会社に承継された。そして，遅くとも平成 １７年１２月以降，その契約内容は，原告が被告会社に対し，本 件商品を１本当たり８５２円で，毎月最低４０００本は納入し， これに対して被告会社が，毎月初めに原告に４０００本分の代金 として３４０万５６１５円を前払いするというものであった。 イ 被告会社は，原告との間の上記契約に基づき，平成１８年１２ 月５日，同月分（４０００本）の前払金として３４０万５６１５ 円を原告に支払い（第２事件の甲４），平成１９年１月９日，同 月分（４０００本）の前払金として３４０万５６１５円を原告に 支払った（第２事件の甲５。以下，これらの個別の契約を「本件 個別契約」という。）。 ウ しかし，原告は，被告会社に納入すべき本件商品のうち，平成 １８年１２月分のうち２７３０本を納入せず（第２事件の甲６）， また，平成１９年１月分については一切納入せず，合計６７３０ 本につき納品義務を履行しなかった。 B 被告会社の前払金相当額の損害 原告は，被告会社に対し，平成１８年１２月分及び平成１９年１ 月分の本件個別契約の債務不履行に基づき，本件商品６７３０本分 の前払金相当額５７３万３９６０円の損害賠償債務を負う。 C 被告会社の逸失利益 ア 被告会社は，協和興材との間の本件販売代理店契約に基づき， 協和興材に対して本件商品を単価１４７０円（税込）で販売し（第 ２事件の甲８），一本当たり６１８円の利益を受けていた。 イ しかし，原告が，上述のとおり平成１８年１２月分の本件商品 ２７３０本を納入せず，また平成１９年１月以降は一切納入しな かったため，被告会社と協和興材との本件販売代理店契約が解除 される平成１９年６月２５日までの間，被告会社は，協和興材へ の販売利益を得ることができなかった。 ウ したがって，原告は，被告会社に対し，平成１８年１２月分な いし平成１９年５月分の本件個別契約の債務不履行によって被 告会社に生じた逸失利益として，１本当たり６１８円の利益に， 納入されなかった平成１８年１２月分２７３０本，平成１９年１ 月から５月までの５か月分の２万本（１か月当たり４０００本） の合計２万２７３０本分を乗じた金額である１４０４万７１４ ０円の損害賠償債務を負う。 D 原告の主張に対する反論 ア 原告は，平成１９年１月１５日，被告会社に対し，本件基本契 約を解除したと主張するが，被告会社の代表者である被告Ｐ１ は，同日，原告代理人を名乗る数名の人物が事務所に来て，威嚇 するような態度で何か申入れをしたが，被告Ｐ１は萎縮して話の 内容を全く理解できず，一方的に原告代理人を名乗る者たちに言 い掛かりをつけられたという認識があるにすぎない。したがっ て，原告による本件商品の継続的売買についての契約の解除がさ れたとはいえないし，仮に，原告が解除の意思表示をしていたと しても，そもそも解除事由が存在しないことから，解除は無効で ある。 イ 原告は，協和興材から被告会社への本件商品の発注がなくなっ たために，被告会社に損害が生じていないと主張するが，そもそ も協和興材からの発注がなくなったことは，原告の不当な働きか けが原因であり，原告の被告会社に対する納品義務の不履行によ り，協和興材からの発注がなくなったと評価できる。 E 小括 よって，被告会社は，原告に対し，本件個別契約の債務不履行 に基づき，上記前払金相当額及び逸失利益の合計額１９７８万１ １００円及びこれに対する催告の翌日以降の日である平成１９年 １２月８日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅 延損害金の支払いを求める。 なお，被告会社は，原告による本件基本契約の解除を認めるも のではないが，仮に解除が有効とするなら，その解除を前提とし て原状回復請求として上記前払金相当額の支払を請求する。 【原告の主張】 A 原告は，被告会社に対し，平成１９年１月１５日時点での本件商 品の未納入分（６７３０本）の前払金の返還債務として，６１８万 ３１８８円（但し，これは振込送金の際に控除されていた広告宣伝 分担金の分を含んだ金額である。）の支払債務が存在していたこと は認める。なお，本件商品の納入単価は，８７５円である。 しかしながら，原告は，遅くとも第１１回弁論準備手続期日にお いて，被告会社の原告に対する上記前払金返還請求権及び債務不履 行に基づく損害賠償請求権（第２事件における請求債権）を受働債 権として，主位的に，原告の被告会社に対する不法行為に基づく損 害賠償請求権（第３事件における請求債権）を自働債権とし，予備 的に，原告の被告らに対する，同人らの平成１９年１２月２８日か ら平成２１年４月１４日までの被告商品１ないし５の販売を理由 とする損害賠償請求権（不正競争防止法違反，商標権侵害。第１事 件における請求債権の一部）を自働債権として，対当額で相殺する 旨の意思表示をした。 したがって，未清算の前払金は存在せず，被告会社の請求には理 由がない。 B 原告は，平成１９年１月１５日，被告会社に対し，被告会社の違 法・背信行為を理由として本件基本契約を解除し，取引関係を解消 した（甲２，９，１０，１２，５６）。したがって，原告に本件商 品を被告会社に納入すべき義務はなく，仮に，被告会社に損害が生 じたとしても，原告がこれを賠償する義務はない。 C また，原告と被告会社間の取引は，被告会社から前払金の支払が なされた後，被告会社から原告に対する具体的な納品依頼（本数及 び納品日の指定）がされてから本件商品を納入することとされてい た。しかるところ，被告会社は，平成１８年１２月２６日以降，原 告に対し，本件商品の具体的な納品依頼を行っていないから，そも そも原告には具体的な納品義務が発生していない。 さらに平成１９年１月当時，協和興材は，被告会社の背信行為を 理由として，被告会社から納品を受けることを控えざるを得ない状 況にあったから，協和興材から被告会社への発注は存在せず，そう であった以上，被告会社が協和興材を通じて本件商品を転売するこ とはそもそもできなかった。この点からも被告会社に損害の発生は ないといえる（なお，仮に何らかの損害があったとしても，上記相 殺により，損害賠償請求権は消滅している。）。 D なお，被告会社が，平成１９年１月から５月までの間の本件商品 の１本当たりの転売利益を６１８円と主張する点については，否認 する。 ７ 争点７（被告らが，本件商品の広告宣伝費名目で原告に費用負担を させていたことが一般不法行為を構成するか）について 【原告の主張】 A 被告らは，原告に対し，真実は本件商品の広告宣伝費を負担して いないにもかかわらず，被告らにおいて広告宣伝費を負担している かのように原告を欺き，平成９年４月２０日から平成１９年１月９ 日までの間に別紙損 害金及び遅延損害金 計算書（広告宣伝費 ）［原 告の主張］の年月日及び被害額欄記載のとおり合計金３３５０万４ １８２円を，本件商品の広告宣伝費名目で原告に負担させた（被告 らが原告に対して支払うべき本件商品の代金（１本当たり８７５ 円）から広告宣伝費名目で別紙損害金及び遅延損害金計算書［原告 の主張］記載の各金額を控除していた。 。上記被告らの行為は詐欺 ） であり，不法行為を構成する。 したがって，原告は，被告らに対し，不法行為に基づき上記広告 宣伝費名目の合計金３３５０万４１８２円及び弁護士費用相当額 ３３５万円の損害賠償請求権を有する（なお，別紙損害金及び遅延 損害金計算書［原告の主張］において，弁護士費用相当損害につい ての遅延損害金の計算は，不法行為の後の日である平成１９年１月 １６日を起算日としている。 。 ） B 原告は，平成１９年１月１５日，被告会社との間の本件基本契約 を解除したが，この時点において，原告には，被告会社から受領し ていた本件商品の前払金残金（前払金として受領していたもののう ち，具体的な納品指示を受けていなかった本数相当額）として金６ １８万３１８８円が存在した。 原告は，平成１９年１月１５日（遅くとも同年１２月１９日）ま でに，上記損害賠償請求権の一部を自働債権，解除に伴い発生した 前払金残金返還請求権を受働債権として，対当額で相殺する旨の意 思表示をしており，その残額を請求する（別紙損害金及び遅延損害 金計算書（広告宣伝費）［原告の主張］においては，当該相殺を前 提とする計算を行っている。 。 ） C なお，被告Ｐ１及び被告会社が全期間にわたり共同不法行為責任 を負うのは次の理由による。 ア 被告Ｐ１の責任（民法709条） 被告Ｐ１は，被告会社設立前は，自ら原告から広告宣伝費を詐 取しており，また，被告会社を設立した後の平成１６年１月７日 以降は，被告会社の代表者という地位にある者として原告から広 告宣伝費を詐取したものである。 よって，被告Ｐ１は，平成１９年１月までの全期間にわたる不 法行為責任を負う。 イ 被告会社の責任（民法709条，会社法350条） 被告会社が設立された後の平成１６年１月７日から平成１９ 年１月９日までの間の広告宣伝費詐取は，被告会社の代表者取締 役である被告Ｐ１が会社の職務として行ったものであり，被告会 社の不法行為として，被告会社は民法709条に基づき，あるい は特例有限会社として会社法350条に基づき，代表者取締役で ある被告Ｐ１がその職務を行うについて原告に加えた損害であ ることを理由に損害賠償責任を負う。 また，被告会社は，設立前の平成１５年１２月５日までの広告 宣伝費詐取についても，法人格否認の法理ないし信義則に基づき， 不法行為責任を負う。すなわち，被告会社と被告Ｐ１は実質的に 同一人であり，しかも，被告会社は，原告との取引において被告 Ｐ１の地位をそのまま引き継いだばかりでなく，広告宣伝費につ いての詐取行為も，そのまま承継して詐取し続けていたものであ る。これらの事情に照らせば，被告会社が被告Ｐ１との別人格性 を貫くことは正義衡平の観念に反するものであるから，両者を同 一視して事案の公平な解決を図るべきである。 よって，被告会社も，平成１９年１月までの全期間にわたる不 法行為責任を負う。 【被告らの主張】 被告らが，広告宣伝費を原告に負担させたという原告の主張は否認 する。そもそも，原告の広告宣伝費の負担を裏付ける書証類は一切な い。 原告は，原告と被告らとの間で本件商品が定価で取引されていたこ とを前提に，実際に被告会社が支払った金額との差額が広告宣伝費で あると主張しているが，そもそも，毎月大量かつ継続的に仕入れる場 合に定価で購入することはありえない。しかも，本件においては，売 れ行きに関係なく被告会社は毎月４０００本もの本件商品を購入し， しかもその代金を前払いしていたのであるから，定価の取引を前提と する原告の主張は一般の取引常識と余りにかけ離れた主張である。 第４ 当裁判所の判断 １ 本件商品の製造販売の経緯等について 上記第２の２の判断の基礎となる事実のほか，証拠（原告代表者， 証人Ｐ４，証人Ｐ５，証人Ｐ３，被告Ｐ１の各尋問結果のほか掲記の 各証拠。なお，以下，各尋問調書を「原告代表者」，「証人Ｐ４」， 「証人Ｐ５」，「証人Ｐ３」及び「被告Ｐ１」と表記する。）及び弁 論の全趣旨を総合すると，本件商品の製造販売の経緯等について以下 の事実が認められる。 A 本件商品の販売に関する事実経過等 ア 本件商品の販売開始 原告は，平成６年春頃までに，本件商品の販売を開始したとこ ろ，当初は，自ら小売りで販売するほか，竹一を通じてガソリン スタンドを経営する竹村産業に販売するなど複数の取引先に販 売していた（原告代表者２頁）。 イ 被告Ｐ１による本件商品の販売 被告Ｐ１は，平成６年９月頃，本件商品の販売を開始し，平 成７，８年頃，屋号を「グリッタージャパン」として，本件商 品を継続的に仕入れて販売するようになり（本件継続的取引関 係），その頃，複数の業者と本件商品の販売に係る特約販売基 本契約を締結するなどした（乙２５，２６，被告Ｐ１ ９頁）。 原告と被告Ｐ１の取引形態は，平成７年秋以降，被告Ｐ１が 前払金を支払って一定数量の本数を発注し，その後，具体的な 納品依頼をして本件商品の納入を受ける形態となり，その発注 本数は，遅くとも平成９年７月頃以降は２０００本単位，平成 １２年１１月頃以降は４０００本単位となった（原告代表者３ ２頁）。 ~ 被告Ｐ１は，平成９年７月２４日，本件商品の商標として用 いられていた「ＧＯＬＤ Ｇｌｉｔｔｅｒ」の文字商標につい て，商標登録出願をし，平成１０年１０月２３日に商標登録を 受けた（乙１。以下「被告商標権」という。）。 エンジン添加剤であるマイクロロンの販売などを営んでい た協和興材は，本件商品の存在を知り，画期的なカーワックス であることから自ら販売しようと考え，平成９年頃から，被告 Ｐ１を介して，本件商品を仕入れるようになった（甲５９，証 人Ｐ５ ２頁，被告Ｐ１ １４頁）。 ｡ その後，被告Ｐ１による本件商品の販売は，協和興材に対す るものが多くを占めるようになり，平成１１年頃には，被告Ｐ １と協和興材は，本件商品のパッケージやチラシの内容などを 協議して決めるなどしていた（乙１０，１１）。 ｡ 被告Ｐ１は，平成１３年６月９日，協和興材との間で，本件 商品の販売に関する本件販売代理店契約を締結した（乙２）。 被告Ｐ１は，上記契約の締結に際し，従前，本件商品の取引を していた他の特約店との取引関係をほぼ解消し，本件商品の販 売ルートが協和興材だけとなるよう整理した（甲５９）。 協和興材は，マイクロロンの販売ルートを利用して，本件商 品の販売に力を入れ（甲５９），全国展開で販売するようにな り，本件商品は，ヤナセでも取り扱われるようになった（甲５）。 被告Ｐ１は，本件販売代理店契約締結の後，協和興材以外の ルートでも販売することにより本件商品の小売価格にばらつ きが生じることを防ぐために，原告に対し，被告Ｐ１を介して する協和興材による販売ルート以外での取引を止めるよう申 し入れた。これを受けて，原告は，従前の取引先のうち竹村産 業だけを残し，他との取引を止めた（弁論の全趣旨）。 ｢ 平成１５年６月頃，有限会社ミトスが，液体光沢剤「ミトス クラブ」を，「ゴールドグリッター」の製造元が製造した「ゴ ールドグリッター」の改良品であると宣伝して販売していたこ とがあり（乙４８・４頁），そのため，原告，被告Ｐ１及び協 和興材は連名で，宣伝を扱う雑誌社に対し，有限会社ミトスの 上記宣伝は虚偽である旨注意喚起する文書を送付した（乙２ ４）。 また原告は，上記問題につき，同月２３日，「ゴールドグリ ッターは，余に出して栽（ママ）きました，グリッタージャパ ン様，協和興財（ママ）株式会社様に総て販売をおまかせ致し ております。」などと記載した，上記有限会社ミトスの販売す る製品に原告が関わっていないことを明らかにする誓約書を， 被告Ｐ１及び協和興材宛に提出した（乙９）。 ｣ 平成１５年１２月２５日，被告Ｐ１は，グリッタージャパン としての個人事業を法人成りさせて被告会社を設立し，それ以 前の原告との取引関係及び協和興材との本件販売代理店契約 を含む取引関係は，そのまま被告会社に承継された。 B 被告各商品の販売 ア 被告会社は，遅くとも平成１６年４月１日以降，平成１４年 から平成１５年にかけて原告で本件商品の製造に携わっていた Ｐ３に被告商品１を製造させた上，本件商品と同じ外箱を用い て 協 和 興 材 に 納 入 す る よ う に な っ た（ 証 人 Ｐ ３ ３ 頁 ）。被 告 商 品１は，協和興材から，カー用品店のチェーン店であるイエロ ー ハ ッ ト に 納 入 さ れ ，同 店 舗 で 販 売 さ れ た（ 被 告 Ｐ １ ２ ５ ，２ ６頁）。なお，Ｐ３が製造した被告商品１は，本件商品とは品 質が異なるものであった（詳細は後記５Aイで検討する。）。 なお，協和興材は，上記取引において，被告商品１は，原告 製造に係る本件商品であるとの認識で被告会社から納入を受 け，市場に流通させていた。 イ また，被告会社は，Ｐ３に被告商品１を改良したカーワック ス（ 被 告 商 品 ３ ）を新 た に 開 発 製 造 さ せ た 上 ，協 和 興 材 に 対し ， 本件商品を上回る商品を開発したので是非取り扱って欲しい旨 連絡し，平成１６年８月以降，被告商品３を協和興材に納入す るようになった。なお，被告商品３の外箱には，製造元として 「Ａｃｒｏｓｓ」と表記され，原告名は表記されていなかった が（甲６６の２），協和興材においては，ゴールドグリッター の名称が付されている以上，原告が製造に関わっているものと 考えて，製造元を確認することなく，本件商品３を取り扱って いた（証人Ｐ５ ４，５頁，甲１３・４枚目）。 C 本件商品に関する取引関係の解消 。 ア 原告代表者は，被告会社からの発注が減ってきたことから， 平成１８年１２月頃，協和興材に直接問い合わせて確認したと ころ，原告の被告会社に対する納品数よりも，被告会社の協和 興材に対する納品数の方が多いことが判明し（原告代表者，証 人 Ｐ ５ ３ 頁 ），そ の 後 ，被 告 会 社 が 被 告 商 品 １ を 本 件 商 品 と 偽 って協和興材に納入していたことが明らかになった（原告代表 者８，９頁，甲４６，７７）。 イ 原告は，平成１９年１月１５日，原告代表者の夫であり原告の 専務取締役であるＰ４らをして被告会社に赴かせ，本件商品につ いての取引（本件継続的取引関係）を終了させる旨告げるととも に，損害を賠償するよう求めた（乙１９・４頁）。 ウ その後，原告は，被告会社に対する本件商品の納入を一切止め， 他方，上記経緯を知った協和興材も，在庫品として保有する「Ｇ ＯＬＤ Ｇｌｉｔｔｅｒ」又は「ゴールドグリッター」との標章 を付した本件商品を販売するほかは，被告会社との取引を止め た。そして，新たに原告において「パーマラックス」という商品 名のカーワックスを企画製造し，これを協和興材に直接納入し， 協和興材で販売している（甲１７，乙１９）。 エ 被告会社は，被告商標権に基づき，協和興材に対し，「ＧＯＬ Ｄ Ｇｌｉｔｔｅｒ」又は「ゴールドグリッター」との標章を付 した本件商品の販売の差止めを求めるほか，原告と協和興材の新 商品である「パーマラックス」という商品名のカーワックスの販 売の差し止めも求める仮処分事件を大阪地方裁判所に申し立て， 同年６月２５日の同事件の審尋期日において，協和興材との間 で，本件販売代理店契約を合意解除するとともに，「ＧＯＬＤ Ｇｌｉｔｔｅｒ」又は「ゴールドグリッター」の標章を付したつ や出し剤（カーワックス）の協和興材による販売を，同年９月３ ０日までに限り了解する旨の和解をした（甲１７，乙５）。 D 本件商品の販売本数 原告から被告らに対する販売本数は，平成１３年６月から平成１ ４年５月までで約６万８０００本，同年６月から平成１５年５月ま でで約８万本，同年６月から平成１６年５月までで約７万６０００ 本であり（甲５６），売上げは年間約７万本であった。 なお，原告は，竹村産業に対しても本件商品を販売していたが， その売上本数は，平成１４年から平成１８年までの５年間で合計４ ４０本程度であった（甲５６）。 E 本件商品の主体に関する表示 ア 本件商品の外箱の表示 本件商品の発売当初の外箱には，販売元として「株式会社吉野」 と表示され，商品容器にも同じ表示がされていた（甲２５の２）。 また，本件商品には内容液が黄色ではなくピンク色の商品も存在 したが，その商品の外箱には，発売元として「株式会社吉野」と 表示され，製造元として「ＹＯＳＨＩＮＯ ＣＨＥＭＩＣＡＬ」 と表示されていた（甲２６）。 平 成 １ １ 年 １ １ 月 頃 ，本 件 商 品 の 外 箱 に は ，発 売 元 と し て「 Ｇ ｌｉｔｔｅｒ Ｊａｐａｎ」，製造元として「株式会社吉野」 と表示されることとなった（甲６別紙６，乙１２）。 平成１３年１２月以降，本件商品の外箱には，総発売元として 「株式会社協和興材」，製造元として「株式会社吉野」及び「グ リッタージャパン」と表示されるようになった（甲６別紙７，弁 論の全趣旨。なお，商品容器には，発売元として「Ｇｌｉｔｔｅ ｒ Ｊａｐａｎ」，製造元として「株式会社吉野」と表示されて いる。）。また，そのほかに，本件商品の外箱には，総発売元と して「株式会社協和興材」，製造・企画元として「株式会社吉野」 及び「グリッタージャパン」と表示され，商品容器にも同じ表示 がされたものが存在する（甲６別紙８，甲３８の１〜４）。 また，平成１３年受賞後に販売されるようになったバリューセ ット（バリューパック）の外箱には，総発売元として「株式会社 協和興材」，製造・企画元として「株式会社吉野」及び「グリッ タージャパン」と表示されたものが存在する（甲１０４の３・４， 乙３３の２）。 イ 本件商品の梱包用段ボールの表示 本件商品は，２０本入りで梱包用段ボールに詰め合わせて原告 から出荷され，その後も被告ら及び協和興材を通じて小売店に販 売されるまで，同じ梱包用段ボールに入ったままの状態で取引さ れていた（弁論の全趣旨）。この梱包用段ボールには，側面に原 告表示１とともに「株式会社吉野」と表示されている。同段ボー ルは，平成１３年６月に協和興材が総発売元になった後，１年当 たり６００枚を５，６回発注していた（原告代表者５，６頁）。 なお，バリューセット（バリューパック）の販売については， 「株式会社吉野」と表示されてない別の梱包用段ボールが使用さ れていた（被告Ｐ１ ２３頁）。 F 本件商品の広告宣伝 ア 発売当初の広告宣伝 本件商品の発売当初，原告は，販売ルートを探すためにチラシ の作成等を行っていたが，竹一，竹村産業等に販売するようにな ってからは，これらの販売先で広告宣伝がされていた（原告代表 者１３頁）。 当初作成されたチラシには，発売元として「株式会社吉野」と 表示され，案内文には「株式会社吉野」と表示されていた（甲６ 別紙１〜５，甲２１，２２）。 イ 被告Ｐ１との取引開始後の広告宣伝 被告Ｐ１が，原告と本件商品を代金前払いで取引するようにな った平成７年秋以降，本件商品について，以下のような広告宣伝 がされている。 自動車専門誌である月刊誌「LE VOLANT」（株式会社立風 書房発行）には，平成１２年２月号から平成１５年１２月号に かけて合計２０回，１ないし２頁を割いて，本件商品の広告が 掲載されている（乙２７，２８，３４の１〜１８）。これらの 広告には，当初，「Ｇｌｉｔｔｅｒ Ｊａｐａｎ」と表示され， 「Ｇｏｌｄ Ｇｌｉｔｔｅｒ販売提携」として「葛ｦ和興材」 などが表示されていたが，平成１４年７月号には，企画元とし て「Ｇｌｉｔｔｅｒ Ｊａｐａｎ」，「Ｇｏｌｄ Ｇｌｉｔｔ ｅｒ総発売元」として「葛ｦ和興材」と表示され，平成１５年 ８月号からは，「株式会社協和興材」，「Ｇｌｉｔｔｅｒ Ｊ ａｐａｎ」と表示されている。なお，いずれについても原告は 表示されていない。 ~ また，マガジン通信社が作成したとされる本件商品のチラシ には，「Ｇｌｉｔｔｅｒ Ｊａｐａｎ」と表示され，「Ｇｏｌ ｄ Ｇｌｉｔｔｅｒ販売提携」として「葛ｦ和興材」などが表 示されているもの（乙１７，１６の２，１５の１・６。なお， 作成時期は，乙１７は平成９年頃，乙１６の２は平成１０年頃， 乙１５の１は平成１４年頃，乙１５の６は平成１５年終わり頃 とされている。），「Ｇｌｉｔｔｅｒ Ｊａｐａｎ」，「Ｇｏ ｌｄ Ｇｌｉｔｔｅｒ特約店」として「葛ｦ和興材」等が表示 されているもの（乙１５の７。作成時期は平成１５年終わり頃 とされている。）などがある。なお，いずれについても原告は 表示されていない。 自動車用品の専門誌である月刊誌「Ｃａｒ Ｇｏｏｄｓ Ｍ ａｇａｚｉｎｅ」（株式会社三栄書房発行）の平成１４年１２ 月号には，本件商品を３頁にわたって紹介する記事が掲載され ているが（甲５），そこには取材協力として「協和興材，吉野， グリッタージャパン」と記載されており，開発者であるＰ２の 話などが掲載されている。 ｡ 月刊誌「ＡＭ（オートマート）ＮＥＴＷＯＲＫ」（且ｩ動車 産業通信社発行）には，平成１６年２月号から平成１９年８月 号にかけて合計８回，主要カー用品専門チェーン売れ筋ランキ ング）のワックス部門に本件商品が登場している（甲６０の１ 〜８）。そこには，「協和興材ゴールドグリッター」と表示さ れている。 ｡ そのほか，本件商品は，外車の輸入代理店として有名なヤナ セにおいても車載用品として採用されるようになったほか（甲 ５），平成１３年受賞のほかに，平成１６年に，カーグッズプ レス誌主催の「2004 The User’s Judge No.1」において読者人気 グッズ第１位に選ばれている（甲５０，５１）。 ２ 争点１−１（原告各表示が被告会社にとって他人の周知商品表示に 当たるか）について A 原告各表示の周知商品表示性 原告表示１ないし４は，いずれも商品名を表示したものであると ころ，上記１の認定事実，とりわけ平成１３年６月以降の売上本数 （上記１ D ）や本件商品の広告宣伝状況（カー用品専門誌の受賞歴 を含む。上記１ F ）等に照らせば，原告表示１ないし４は，遅くと も平成１６年４月頃には，カーワックスを取り扱う需要者（小売業 者や一般消費者）の間において，周知商品表示となっていたと認め られる。 他方，原告表示５は，その表示を付された商品についての平成１ ３年受賞の事実を記述するものと理解されるにすぎず，需要者に商 品名であると理解されるものではない。そして，平成１３年受賞の 事実は，本件商品の商品名が周知性を獲得したことを推認させる事 情の一つであるけれども，当該事実そのものは，本件商品の出所を 識別させるものとはいえず，したがって平成１６年４月当時，原告 表示５は，需要者の間で，周知商品表示となっていたとは認められ ないというべきである。 B 原告表示１ないし４は，被告会社にとって「他人の」商品表示で あるかについて ア 上記 A のとおり，原告表示１ないし４は，遅くとも平成１６年 ４月頃には，需要者の間で周知性を獲得していたといえるところ であるが，その周知性獲得の過程における原告，被告ら及び協和 興材の関係は，以下のようなものであったと認められる。 すなわち，上記１ A に認定したとおり，本件商品の販売につい て，被告Ｐ１と協和興材との間では，平成１３年６月９日に本件 販売代理店契約が締結され，これにより，協和興材は，グリッタ ージャパン（被告Ｐ１）の販売代理店として，グリッタージャパ ン（被告Ｐ１）が納入した本件商品を小売店に販売するものとさ れ（乙２），同時に，グリッタージャパン（被告Ｐ１）は，他の 特約店との関係をほぼ解消し，本件商品の納入先を協和興材だけ に絞っている。 他方，被告Ｐ１と協和興材との取引の前段階である原告と被告 Ｐ１との間では，それ以前からの被告Ｐ１が前払金を支払う形で の取引関係が継続されるとともに，被告Ｐ１からの申入れによ り，原告は，本件商品の納品先を，竹村産業を例外として被告会 社のみに絞っている（なお，例外扱いとなっている竹村産業は， 当時の原告代表者のＰ６が関与する会社であり（甲５６・５頁）， 販売本数も上記１ D のとおり，５年間で合計４４０本程度と限定 的である。）。 以上のように，本件販売代理店契約が締結された平成１３年６ 月９日以降の本件商品の販売については，原告が製造して被告ら に納入し，被告らがこれを協和興材にさらに納入し，協和興材が 市場に出すという一本化した製造販売ルートが確立していたも のといえ，原告，被告ら及び協和興材の三者により，本件商品を 販売する体制となっていたものといえる（上記１ A イ ｢ の本件販 売代理店契約後に，有限会社ミトス社の商品が「ゴールドグリッ ター」の改良品と宣伝されていた際に，三者の連名で雑誌社に注 意喚起の文書を送付していることも，上記三者の関係を裏付ける ものである。）。 イ そして，上記１ E アのとおり，本件商品の外箱には，平成１１ 年１１月頃，原告及び「Ｇｌｉｔｔｅｒ Ｊａｐａｎ」（被告Ｐ １）が表示されており，本件販売代理店契約が締結された後は， 原告，「グリッタージャパン」（被告Ｐ１）及び協和興材の三者 が表示されるようになっている。また，上記１ F のとおり，車関 係の雑誌やチラシでの広告には，製造元である原告の表示は少な く，むしろ販売過程に関与する「Ｇｌｉｔｔｅｒ Ｊａｐａｎ」 （被告Ｐ１）及び協和興材が表示されたものが多く存在してい る。このような表示等の内容からすると，本件商品が，原告，被 告ら及び協和興材の一本化した製造販売ルートにより市場で販 売されていたこと及びそれに関与する三者の関係は，需要者にと っても，十分に認識されていたものといえる（なお，上記１ E イ のとおり，梱包用段ボールには，原告しか表示されていないが， そもそも梱包用段ボールは，小売業者が目にすることはあって も，一般消費者が目にするものではないし，また，梱包用段ボー ルに付された原告の表示は，原告が製造者であることのみが示さ れており，上記のとおり被告ら及び協和興材が販売過程に関与し ていることが，当該表示によって打ち消されるわけでもない。）。 ウ 以上のような原告，被告ら及び協和興材の関係並びに需要者の 認識を踏まえると，本件商品に付された原告表示１ないし４は， 本件商品の製造販売に関与する原告，被告ら及び協和興材の三者 の出所表示として，需要者の間に広く認識されていたものと認め られる。 エ これに対し，原告は，被告らは，原告が協和興材を通じて本件 商品を販売するための中間業者として中間マージンを得ていた だけの存在にすぎないから，原告表示１ないし４の各表示に被告 ら独自の業務上の信用が化体する余地はなく，これらの表示が被 告らの出所表示となることはあり得ないかのように主張する。 しかし，本件外箱の表示，広告宣伝時の表示など，需要者が直 截，目にする部分において，被告らが本件商品の製造販売におい て独立した商品等主体として関わっている旨が表示されている のであるから，需要者としては，当然，被告らも本件商品の出所 の主体であると理解するであろうし，現実の取引においても，本 件商品の総発売元である協和興材と直接の取引関係にあるのは 原告ではなく被告らであって，被告らが，本件商品の販売におい て独立した主体的立場を有していることは明らかである。また， 被告Ｐ１は，その屋号を「グリッタージャパン」とし，「ＧＯＬ Ｄ Ｇｌｉｔｔｅｒ」の文字商標の登録までしていたことからし ても，本件商品の販売において，積極的な役割を果たしていたと いえる（なお，原告は，これらについて被告Ｐ１が原告に無断で 行ったと主張するが，これらの事実から，少なくとも，被告Ｐ１ が，本件商品の販売において，自らの屋号を「グリッタージャパ ン」とし，対外的にそのような屋号の事業体として認識されるだ けの利害関係を有していたことは否定できないから，無断であっ たか否かは，この場面では問題とならないというべきである。）。 よって，原告表示１ないし４が被告らの出所表示となることは あり得ないとする原告の主張は失当である。 オ 以上によれば，原告表示１ないし４は，不正競争防止法2条１ 項１号の周知商品表示であると認められるものの，その出所識別 機能は原告，被告Ｐ１（被告会社設立以降は被告会社）及び協和 興材の三者について生じており，被告会社にとって「他人の」周 知商品表示であるとは認められないから，被告会社が，その製造 販売する商品に原告表示１ないし４と同一ないし類似する被告 表示１−１ないし１−４，１−６を付したとしても，これをもっ て，不正競争防止法2条1項1号の不正競争を構成するものと認 めることはできないというべきである。 したがって，被告会社の上記行為が不正競争を構成することを 前提とする原告の被告らに対する請求はその余の判断に及ぶま でもなく理由がない。 なお，原告は，原告各表示の主体に，原告のみならず被告会社 も含まれるとしても，被告会社が原告に無断で被告各表示を使用 することは契約当事者間の信頼関係を破壊するもので，到底許さ れないと主張するが，仮にそうであるとしても，それは当事者間 の契約関係上の問題として処理されるべきことであり，それによ って被告会社の行為が不正競争防止法2条1項1号の不正競争 に当たることにはならないのであって，原告の主張には理由がな い。 ３ 争点２（被告会社による被告商品１の販売が一般不法行為を構成す るか）及び争点３−１（被告会社が被告商品１を製造販売することに より，原告から本件商品を仕入れなかったこと，被告商品３を製造販 売することにより，原告の利益を損なわせたことが債務不履行を構成 するか）について A 上記２ B のとおり，平成１３年６月以降の本件商品の製造販売に ついては，原告，被告ら及び協和興材で一本化されていたものと認 められる。 ところで，そもそも協和興材が本件商品を販売するようになった きっかけは，原告製造に係る本件商品の品質を高く評価したためと 認められるから，被告らと協和興材との取引（本件販売代理店契約 に基づく取引）の対象となった商品は，あくまで原告製造に係る本 件商品であったと認められる。そして，そうであるから，被告らと 協和興材との取引（本件販売代理店契約に基づく取引）において協 和興材が被告らに発注する場合，その対象商品はあくまで原告製造 に係る本件商品であることが前提とされており，したがって，被告 らも，そのことを前提に，協和興材に対し，原告製造に係る本件商 品を納入すべき義務を負っていたものと認められる（このことは， 被告会社が，協和興材に原告以外の者の製造に係る被告商品１を納 入していたことが発覚した平成１９年１月１５日以降，協和興材が 被告会社との取引を止めたことからも裏付けられている。）。 他方，原告と協和興材との間については直接の取引関係はないけ れども，原告と被告Ｐ１との間については，被告Ｐ１は，協和興材 との本件販売代理店契約を締結した後に，原告に対し，同契約を理 由として，被告Ｐ１以外への本件商品の販売を止めるように求め， 現実に止めさせている。このように，被告Ｐ１が原告の取引先を実 質的に被告Ｐ１に限定させた目的は，協和興材との本件販売代理店 契約の締結によって，協和興材のルートだけで本件商品を販売しよ うとした点にあり，その前提として本件商品調達のための取引を一 本化するために，原告に対して，取引ルートの限定を求めたものと 認められる。 すなわち，原告と被告Ｐ１との間には，従来から本件商品を原告 が製造して被告Ｐ１に納入する継続的取引についての契約関係（本 件継続的取引関係）が成立していたものと認められるが，本件販売 代理店契約の頃の契約関係（本件基本契約）としては，原告は，さ らに，その契約関係において，被告Ｐ１だけに本件商品を販売する 義務を負うとともに，その裏返しとして，被告Ｐ１は，本件商品を 販売する場合には，すべて原告に発注し，原告から仕入れるべき義 務を負うことになったものと解するのが相当である。そして，この 本件基本契約に基づく原告と被告Ｐ１の間の権利義務関係は，被告 会社設立後は被告会社に承継されているものというべきである（な お，原告は，本件販売代理店契約があった後も，竹村産業との間で の本件商品の取引関係を残しているが，上記２ B アのとおり，その 取引は数量的に僅かなものであるし，そのような関係を残したの は，原告と竹村産業との特殊な関係に由来することに照らせば，そ のような事実は，原告と被告らとの間に上記のような権利義務関係 があったと解することの妨げにはならないというべきである。）。 そうすると，被告会社が，協和興材から本件商品の発注を受けた にもかかわらず，その一部を原告に発注せず，これに代えてＰ３に 製造させた被告商品１を本件商品と同じものとして協和興材に納 入したり，さらには他の販売ルートにおいても，本件商品と同じも のとして被告商品１を販売したりした行為は，本件商品を販売する 場合には原告に発注するという上記義務に違反し，またその結果， 被告商品１の出荷数量分だけ，原告に対する本件商品の発注数量を 減少させて原告に損害を与えたものであるから，原告に対する関係 で債務不履行を構成するものというべきである。 B なお，原告は，被告会社による被告商品１の販売が不法行為を構 成すると主張して，上記行為を原因とする損害賠償につき，主位的 には不法行為に基づく損害賠償請求をしている（争点２）。 しかしながら，被告会社の上記行為は，協和興材に対する関係に おいては，原告製造に係らない商品を，そうであるように偽って納 入した行為として不法行為を構成するともいえるが（なお，協和興 材に被告商品１の製造者について説明していたとする被告らの主 張については，被告商品１の外箱は本件商品と同じものが使用さ れ，製造者が異なることは明示されていなかったし，協和興材の代 表者Ｐ５もこの点は明確に否定し，被告商品１の製造者が原告では ないことが判明した後に，被告会社との取引を停止するに至ってい ることに照らして，およそ認められない。），原告との関係におい ては，単に継続的な製造販売契約上，認められる上記義務に違反し たというにとどまるのであって，これをもって不法行為を構成する とはいえない。 C また，原告は，被告会社がＰ３をして被告商品３を製造させた行 為についても，これにより，原告の利益を損なわせたことが債務不 履行に当たるとして損害賠償請求をしている（争点３。なお，この 点について，不法行為に基づく損害賠償請求はしていない。）。 しかしながら，上記 A のとおり，原告と被告らとの間の本件商品 に係る取引の経緯に照らして，被告会社は，本件商品を販売する場 合には，原告に対して本件商品を発注すべき義務を負っていたこと は認められるが，既述のとおり，これとても明示的な合意に基づい て認定できる義務ではなく，あくまで，協和興材との本件販売代理 店契約に基づく取引を開始するに当たり，被告Ｐ１が，前段階とな る原告製造に係る本件商品の販売ルートを限定するため，原告の取 引の自由を制限させたことの裏返しとして，原告と被告Ｐ１間の継 続的な製造販売契約に伴い，被告Ｐ１（被告会社設立以降は被告会 社）が黙示的に負うべきものとして認められる義務にすぎないもの である。したがって，さらにこれを敷衍して，被告会社が，原告に 対し，原告の本件商品の販売による利益を損なわないようにすると いう，本件商品の販売そのものには直接関係しない取引行為を規制 する部分に及ぶ義務を，本件基本契約に基づいて負っていたと解す ることは，商道徳上の問題はともかく，法的な義務としてみた場合 には，否定するのが相当といわざるを得ない。 また，既にみたように，不正競争防止法の観点からは，原告各表 示は，原告及び被告会社両社にとって，お互いに「他人の商品等表 示」とはいえないから，被告会社が，原告各表示と類似する表示を 付した商品を製造販売することは，原告に対する関係で債務不履行 はもとより不法行為も構成するものとは認められない（なお，被告 会社が，被告商品３を原告製造に係る商品であると欺いて，あるい は原告製造に係る商品であるとの誤解を奇貨として，協和興材に販 売していた場合には，被告会社は協和興材に対する関係で不法行為 責任を負うべきであるが，このことと原告に対する関係で債務不履 行ないし不法行為に基づく責任が生じることか否かについては別 問題である。）。 D 以上のとおり，本件においては，被告会社が本件商品について， 原告から仕入れなかった行為（Ｐ３に被告商品１を製造させた行 為）が，原告に対する債務不履行を構成すると認められる。 なお，原告は，被告会社による被告商品１の販売に係る債務不履 行に基づく損害賠償請求について，会社法429条1項，民法７０ 9条又は719条，あるいは法人格否認の法理により被告Ｐ１個人 の責任についても主張している。しかしながら，平成１６年４月以 降において，原告に対して上記債務を負っていたのは被告会社のみ である。また，本件において，被告Ｐ１の行為が会社法429条１ 項の要件を満たすものであったとは認められず，さらに，被告会社 の法人格を否認するような事情もおよそ認められないことから，被 告Ｐ１個人の責任を認めることはできない（不法行為を前提とする 主張に理由がないことは，既に述べたとおりである。）。 ４ 争点３−２（原告の損害）について 上記３で認定判断したところによれば，原告は，被告会社が被告商 品１を販売した数量分だけ，本件商品の販売機会を喪失したことにな るから，被告会社による被告商品１の販売がなかった場合における原 告の逸失利益が，原告に生じた損害と認めるのが相当である。 なお，原告は，これに加えて被告会社による被告商品１の販売によ り無形損害が生じたと主張するが，財産的損害を填補してもなお回復 困難な損害が生じたことを認めるに足りる証拠はないから，無形損害 についての損害賠償請求には理由がない（なお，債務不履行に基づく 損害については，弁護士費用は主張されていない。）。 以下においては，被告商品１の販売による原告の逸失利益の額につ いて判断する。 A 被告商品１の販売本数 ア 本件商品及び被告商品１のバリューセット（２本入り）による 販売本数について 原告及び被告会社間の取引についての物品受領書（甲１０８ の１〜１３３）及び協和興材における発注明細表（甲１０９の １・３）によれば，平成１６年４月から平成１８年１２月まで の間にバリューセット（２本入り）として販売された，本件商 品及び被告商品１の販売本数は以下のとおりであると認めら れる。 ａ 本件商品の被告会社から協和興材への販売本数 １万７６４０本（Ａ） ｂ 本件商品の被告会社から協和興材以外への販売本数 ２８２０本（Ｂ） ｃ 被告商品１の被告会社から協和興材への販売本数 １万０４６０本（Ｃ） ~ 被告商品１について，被告会社が協和興材以外へ販売してい た事実を直接認めるに足りる証拠はないが，上記認定のとお り，本件商品については，被告会社から協和興材へ販売したも のと，それ以外へ販売したものがあることが認められるから， 被告会社が，協和興材以外の第三者に対する販売ルートを有し ていたことは明らかである（なお，本件商品について，被告会 社から協和興材以外への販売ルートがあったことについては， 当事者間に争いはない。）。 そうであれば，Ｐ３製造に係る被告商品１についても，本件 商品についてと同程度の割合で，協和興材と協和興材以外の第 三者に販売されていたものと推認するが相当である（被告ら は，被告商品１について，協和興材以外に販売した事実を否認 し，被告会社においては，本件商品と被告各商品とは保管場所 を別にしていたと主張する。しかし，そのような保管方法につ いて具体的に認めるに足りる証拠はなく，またそのような保管 方法について合理性も認められないから，上記のとおり推認す るのが相当である。）。 したがって，被告商品１について，被告会社から協和興材以 外の第三者に販売した本数は，下記計算式に基づき１６７２本 （Ｄ）と認められる。 （計算式） 1 万 0460 本（Ｃ）×2820 本（Ｂ）／1 万 7640 本（Ａ） ＝1672 本（小数点以下切り捨て） イ 被告会社から協和興材への本件商品及び被告商品１の販売本 数 証拠（甲１１４，１１５）及び弁論の全趣旨によれば，被告会 社から協和興材への，バリューセットを含む本件商品及び被告商 品１の販売本数の合計は，平成１６年４月から同年１２月までが ５万８４１４本（Ｅ），平成１７年１月から平成１８年１２月ま でが１３万６６５０本（Ｆ）であると認められる。 ウ 被告会社の被告商品１の販売本数 原告は，被告商品１の販売数量は，上記イ認定の協和興材への 販売数量に対して上記アの本件商品の販売数量と被告商品１の 販売数量の比率を乗じて得られる旨主張するところ，その計算方 法は合理的なものであるといえるから，これにより被告商品１の 販売本数を計算すると以下のとおりと認められる（なお，上記ア によれば，被告会社から協和興材への本件商品及び被告商品１の 販売本数の合計は２万８１００本（Ｇ）（＝１万７６４０本（Ａ） ＋１万０４６０本（Ｃ））であり，被告商品１の販売本数は１万 ２１３２本（Ｈ）（＝１万０４６０本（Ｃ）＋１６７２本（Ｄ）） であると認められるので，以下の計算式はこの数値を用いる。）。 平成１６年４月から同年１２月まで ２万５２１９本 （計算式） 5 万 8414 本（Ｅ）×1 万 2132 本（Ｈ）／2 万 8100 本（Ｇ） ＝2 万 5219 本（小数点以下切り捨て） ~ 平成１７年１月から平成１８年１２月まで ５万８９９７本 （計算式） 13 万 6650 本（Ｆ）×1 万 2132 本（Ｈ）／2 万 8100 本（Ｇ） ＝5 万 8997 本（小数点以下切り捨て） B 本件商品１本当たりの原告の利益 ア 本件商品の販売価格 原告の被告会社に対する本件商品の販売価格は，４０００本当 たり３４０万５６１５円であり，１本当たり８５２円と認められ る。 なお，原告は，１本当たりの販売価格は８７５円であり，８５ ２円との差額分は，広告宣伝費として被告会社に不当に負担させ られていたと主張するが，差額分は継続的取引に伴う値引き分と 見るのが相当であることは後記８のとおりであるから，原告の主 張には理由がない。 イ 本件商品の製造販売に係る１本当たりの経費 本件商品の製造販売に係る経費は，以下のとおりと認めるのが 相当である。 なお，人件費については，原告において代表者のＰ７，Ｐ４， Ｐ８の３名が役員（固定給）として稼働しており，他の者は時間 外労働が生じないように稼働していたことからすれば，上記 A の 販売本数の増加程度（１か月当たり，多くても平均２８０２本程 度）であれば，新たに人件費が生じなかったといえる（甲１００， １０１）。 ワックス原液の原価 ａ 平成１６年１月から同年１２月まで 原告はワックス原液と完成ワックス製造用の添加剤（原液 をベースに最終調合と撹拌をするためのものである）をＰ２ （屋号「吉野化学工業所」）から購入しており，その１本当 たりの価格は，平成１６年当時２２５円（税別）と認められ る（甲９１の１・２，９２の１・２，１００，１０１）。 ｂ 平成１７年１月から平成１８年１２月まで 原告はワックス原液を含めて原告で製造しており，その製 造原価は，１本当たり４３円（税別）と認められる（弁論の 全趣旨）。 ~ ワックスの原液以外の原価 ワックス原液以外の原価としては，以下のものが認められ， その合計は，１本当たり１２７．７０円である。 ボトル代 ３０．５０円（甲９３の１） スプレー・キャップ代 ４９．００円（甲９３の１） ボトルに巻くシュリンク代 １０．５０円（甲９６） 液漏れ防止用ポリ袋代 ０．９０円（甲９６） 取扱説明書 ３．２０円（甲９５） 化粧箱代 ２６．００円（甲９６） 厚紙箱 ３．２０円 （甲９６の５より，１０本当たりの金額が３２円であること から，１本当たりの金額は，３．２０円と認められる。） 段ボール箱 ４．４０円 （甲９６の１より，２０本当たりの金額は８８円であること から，１本当たりの金額は，４．４０円と認められる。） 輸送費 本件商品を原告から被告会社まで車で配達する際の輸送費 （ガソリン代）は，原告から被告会社までの距離が１１キロメ ートルであり，平成１６年からの３年間のガソリンの平均価格 が１リットル当たり１４０円（税別）を超えなかったこと（甲 ９７の１〜９９の３，１００，１０１）を基に，１リットル当 たりの燃費を７キロメートルとすると，１回の配達（往復）に よるガソリン代は４４０円である。 平成１６年１月から平成１８年１２月までの３年間の納品 本数（１５万３３７０本）を配達回数（２３１回）で割ると， １回当たりの配達本数は，６６３．９３本となる。 したがって，本件商品１本当たりの輸送費は０．６６円（税 別）である。 （計算式） 140 円×11／7×２＝440 円 15 万 3370 本÷231 回＝663.93 本 （小数点第３位以下切り捨て） 440 円÷663.93 本＝0.66 円（小数点第３位以下切り捨て） ウ 本件商品１本当たりの利益 以上によれば，本件商品１本当たりの原告の利益は，以下のと おりと認められる。 平成１６年１月から同年１２月まで ４９８．６４円 （計算式） 852 円−（225 円＋127.70 円＋0.66 円）＝498.64 ~ 平成１７年１月から平成１８年１２月まで ６８０．６４円 （計算式） 852 円−（43 円＋127.70 円＋0.66 円）＝680.64 円 なお，被告らは，原告の決算報告書（甲８８〜９０）の営業利 益の金額を根拠として本件商品の販売について，原告に利益は出 ていなかったと主張するが，決算報告書における営業利益の算出 に当たって控除される販売費及び一般管理費の中には，本件商品 の１本当たりの利益を算出するに当たって控除するのを相当と しないものも多く含まれていることから（人件費など），これら を控除された後の営業利益を基準にする被告らの主張は採用で きない。 C 逸失利益について 上記 A ，B によれば，被告会社が被告商品１を販売したことによ る原告の販売機会の喪失による逸失利益は，以下のとおり，合計５ ２７３万０９２０円と認められるところ，原告は，被告商品１につ いての逸失利益を４３２５万１６０２円と主張していることから， 同金額の限度で逸失利益を認める。 （計算式） ア 平成１６年４月から同年１２月まで 498.64 円×2 万 5219 本＝1257 万 5202 円 （小数点以下切り捨て） イ 平成１７年１月から平成１８年１２月まで 680.64 円×5 万 8997 本 ＝4015 万 5718 円 （小数点以下切り捨て） ウ 合計 1257 万 5202 円＋4015 万 5718 円＝5273 万 0920 円 D 以上のとおり，原告の被告会社に対する債務不履行に基づく請求 は，４３２５万１６０２円の限度で理由がある。 ５ 争点４（不正競争防止法2条1項13号該当を理由とする請求）に ついて A 争点４−１（被告各表示は，被告各商品の品質について誤認させ るような表示に該当するか）について ア 被告各表示の品質表示該当性 被告表示１−５及び１−７の品質表示該当性 被告表示１−５は，「三栄書房カーグッズマガジン誌主催 読者が選ぶ「2001 Car Goods of the year」［カーケア部門賞］第 １位」と記載されており，カー用品の専門誌であるカーグッズ マガジン誌の読者らによって，同表示が付された商品がカーケ ア商品の部門で１位に選ばれたことを表示するものと認めら れる。そして，同表示がカーワックスに付された場合，これに 接した需要者は，そのカーワックスが，そのようにカーケア専 門誌の読者の支持を得ている商品であるという事実を認識す るとともに，カーワックスという商品の性質上，その選定理由 は，商品が高品質なものであると考えられたからと理解される ことからすると，被告表示１−５は，商品の品質についての表 示であると認めるべきである。 また，被告表示１−７は，「2001 CAR GOODS OF THE YEAR CAR CARE DIV. No.1」，「2000-2001 Car Goods pf the year」， 「ゴールドグリッターはカーグッズ・オブ・ザ・イヤーの『カ ーケア部門賞』に輝きました。」，「主催＝三栄書房」などと 記載されており，被告表示１−５と異なって選定主体を記載し ていないものの，やはり三栄書房という出版社の表示が付さ れ，「２０００−２００１」という年度とともに，「カーグッ ズ・オブ・ザ・イヤーの『カーケア部門賞』に輝きました。」 と記載されているから，同表示がカーワックスに付された場 合，これに接した需要者は，そのカーワックスが，雑誌社が年 度ごとに主催する何らかの選定において特別な賞を受賞した 商品であるという事実を認識するとともに，カーワックスとい う商品の性質上，被告表示１−５と同様，その選定理由は，そ の商品が高品質なものと考えられたからと理解されることか らすると，被告表示１−７も，商品の品質についての表示であ ると認めるべきである。 ~ その他の被告各表示の品質表示該当性 ａ 原告は，さらに進んで，その他の被告表示１（被告表示１ −１ないし１−４，１−６）についても，原告各表示と同一 又は類似しているため，これによって，需要者は，カーグッ ズ・オブ・ザ・イヤーのカーケア部門賞を受賞した，原告製 造に係る本件商品と同じ品質の製品と認識することから，こ れらも品質表示に当たると主張する。 しかしながら，上記２ A のとおり原告表示１ないし４は， いずれも本件商品の周知商品表示であるけれども，これらの 表示自体が品質を示す表示でないことは明らかであるし，ま た，これらの表示自体が，品質の裏付けとなる平成１３年受 賞の事実と分け難く一体となって需要者に認識されている とまで認めるに足りる証拠はないから，原告表示１ないし４ が，品質表示に該当するとの原告の主張は失当である。 したがって，その他の被告表示１（被告表示１−１ないし １−４，１−６）は，いずれも品質表示に当たるとはいえな い。 ｂ また，原告は，被告表示２ないし１４については，その要 部が，原告各表示と同一又は類似しており，これを付された 商品は本件商品のシリーズ商品であると理解されることか ら，やはり品質表示に当たると主張する。 しかしながら，原告表示１ないし４が品質表示に当たると いえないことは上記のとおりであるから，被告表示２ないし １４が，原告表示１ないし４と同一又は類似しているとして も，被告表示２ないし１４はいずれも品質表示に当たるとは いえない。 イ 被告表示１−５及び１−７の品質誤認表示該当性 被告表示１−５及び１−７には，平成１３年受賞の事実が表 示されているところ，平成１３年受賞当時，「ＧＯＬＤ Ｇｌ ｉｔｔｅｒ」という商品名のカーワックスとしては，上記第２ の２Bのとおり原告製造に係る本件商品だけが販売されてい て，Ｐ３製造に係る被告商品１はまだ販売されていなかったの であるから，同受賞は，原告製造に係る本件商品の品質が評価 対象であり，被告商品１の品質は評価対象でなかったことは明 らかである。 したがって，被告商品１は，平成１３年受賞の対象商品では ないことから，被告表示１−５及び１−７は，品質誤認表示に 当たるというべきであるが，一方，被告商品１は，上記１ B の とおり，本件商品の製造に携わっていたＰ３が製造したもので あるところ，全く品質が同一であれば，品質誤認表示ではない と解する余地もある。 ~ そこで，本件商品と被告商品１の各品質について検討する に，掲記の証拠及び弁論の全趣旨によれば，@成分について， 本件商品のカーワックスからは，金属の酸化腐食を誘発する塩 素が検出されていないのに対し（甲４０），被告商品１のカー ワックスからは，塩素が検出されること（甲４１），Aカーワ ックスの液の色は，いずれも黄色系であるが，本件商品ではよ り黄色が強く，被告商品１ではより白色が強く沈殿物が生じて いること（甲４６，５４），B匂いについて，本件商品では， 柑橘系の香りがするのに対し，被告商品１では溶剤の匂いがす ること（甲２，１４，３７）が認められる。被告らは，上記相 違点は，いずれも経年変化に由来するものもあり，直ちに本件 商品と被告商品１の製品間の品質の差に由来するものではな い旨主張するが，その主張を裏付ける客観的な立証はない。ま た，そもそも被告商品１は，Ｐ３の本件商品の製造方法に関す る記憶に基づいて製造されているというのであるが，同人が本 件商品の製造に関与していたとしても，その製造ノウハウや詳 細な成分内容までを正確に知悉していたことを認めるに足り る証拠はないのであるから，被告商品１が本件商品と全く同じ 成分からなる商品であるとはおよそ考えられず，むしろ本件商 品と被告商品１とでは，製品間の品質が異なるものと認められ る。 以上の事実によれば，被告商品１は，本件商品とは品質を異 にする商品であり，被告表示１−５及び１−７はいずれも品質 誤認表示であると認められる。 ウ したがって，原告主張に係る不正競争防止法2条1項13号の 不正競争に該当する行為のうち，被告会社が被告商品１に被告表 示１−５及び１−７を付して販売する行為だけが，不正競争防止 法2条1項13号の不正競争に該当すると認められ，その余の行 為は同号の品質誤認の不正競争には該当しない。 B 争点４−２（原告の損害）について ア 原告は，被告会社が平成１６年４月１日から平成１９年１２月 ２７日までの間に被告商品１に被告表示１−５及び１−７の表 示を付して販売したことにより，その販売による利益相当額の損 害を受けたと主張する（不正競争防止法5条2項）。 イ ところで品質誤認表示を付した商品の販売行為等が不正競争 と定められている所以は，品質を誤認させるような表示によって 競業行為がされた場合，潜在的顧客に誤認が惹起されて不当な誘 引がされることになり，その結果，公正な競争秩序が害され，ひ いては競業者の利益が害されるからであると解される。本件に即 していえば，平成１３年受賞の対象ではない被告商品１に被告表 示１−５及び１−７が付されたことによって，需要者が，被告商 品１をそのような受賞を受けた品質を有する商品と誤認し，その 結果，商品選択が歪められ，競業者である原告に損害が生じるこ とが問題とされているということになる。 そしてこのように，需要者の認識という観点からみるとき，被 告商品１には被告表示１−５及び１−７のみならず，需要者間で 周知商品表示として認識されていた原告表示１ないし４と同一 ないし類似の表示（被告表示１−１ないし１−４，１−６）が付 されていたことが考慮されなければならない。 すなわち，被告表示１−５及び１−７は，確かに品質に関する 表示であるが，商品選択が歪められることを問題とすべき原告の 本件商品と被告会社の被告商品１には，いずれも同一ないし類似 の商品出所表示（原告表示１ないし４と被告表示１−１ないし１ −４，１−６）が付され，しかもそれが周知商品表示であるとい うのであるから，そのような同一ないし類似の周知商品表示が付 された商品に接した需要者に，被告表示１−５及び１−７が付さ れているか否かによって当該商品の品質が異なるとの認識を生 ぜしめられ，それが具体的な損害となって現れるとは考えにくい ことといわなければならない（同じ店頭に並ぶ同一商品であって も，出荷時期の相違等により，ある賞の受賞歴を示す表示が付さ れていたり付されていなかったりする例はないわけではなく，需 要者にとってみれば，本件は，いってみればこのような例と同じ と考えられる。）。 したがって，被告表示１−５及び１−７を付した被告商品１の 販売等の行為は不正競争に該当し，また原告の営業上の利益を侵 害されるおそれ自体は認められるから，これに対する差止請求は 認められるべきであるが，本件で問題とすべき取引状況における 本件商品と被告商品１との商品選択の場面を前提にするとき，こ れによって本件商品を製造販売する原告に具体的な損害が発生 することを認めるに足りる主張立証がされているとはいえない から，原告の損害賠償請求には理由がないといわなければならな い（なお，平成１６年４月から平成１８年１２月までの被告商品 １の販売については，仮に損害の発生があるとしても，その損害 は上記４で認定した損害の一部であって，それに全て含まれるこ とになるから，これとは別に損害額を認定する余地もない。）。 ６ 争点５（被告会社が被告商品１に被告表示１−１を付して販売した 行為が，本件商標権を侵害するか）について A 本件商標と被告表示１−１との類否について ア 本件商標権の指定商品は，被告表示１−１が付して使用されて いる被告商品１と同一である。 イ 本件商標の構成は，別紙商標公報記載のとおりであり，円の内 側の上側半分に翼を広げた鷲をモチーフとした図形が描かれ，そ の鷲の頭部の上には「２１」との文字が記載され，また円は円周 の内側に向かって，小さな山形状の図形がのこぎりの刃のように 密に並んでいる構成である（見方によっては，円の内側に，さら にもう一つの円があり，その円には，円周の外側に向かって小さ な山形状の図形がのこぎりの刃のように密に並んでいるように も見ることができる。）。 被告表示１−１は，この本件商標の円の内側の下半分（鷲をモ チーフとした図形の下）に，小さめの「ＧＯＬＤ」という文字を 上段に，大きめの「Ｇｌｉｔｔｅｒ」という文字を下段に記載し たほかは，本件商標と同じ構成をとる標章である。 ウ そこで検討するに，本件商標と被告表示１−１は，上記のとお りの構成をとることから，外観は一見して異なるが，被告表示１ −１が本件商標の外観構成を利用していることは明らかである ので，外観が類似しているという余地がある。しかしながら，本 件商標は，「２１」の文字からしか称呼を生ぜしめないのに対し， 被告表示１−１は，「２１」の文字から生じる称呼のほか，「Ｇ ＯＬＤ」，「Ｇｌｉｔｔｅｒ」の文字から，「ゴールド」，「グ リッター」との称呼が生じるから，本件商標と被告表示１−１は， 称呼が明らかに類似しない。 また，観念の点についてみても，被告標章１−１は，日本人の 平均的英語力からすると，少なくとも「黄金のグリッター」ない しは「金色のグリッター」との観念が生じ，この観念は，本件商 標から生じるものではないから，観念の点でも本件商標と被告表 示１−１は，全く類似しないというべきである。 したがって，本件商標と被告表示１−１は類似するとはいえな い。 なお，被告らは，第１回弁論準備手続期日で，原告の平成１９ 年１２月２８日付け訴変更申立書に対する答弁書を陳述し，原告 の「被告商品１と本件商標の指定商品は同一であり，被告表示１ −１と本件商標とは，「ＧＯＬＤ Ｇｌｉｔｔｅｒ」なる英文字 の有無が相違するものの，その他の構成はほぼ同一であるので， 類似である」との主張を認めているが，被告らによるこの陳述は， 具体的事実に関する陳述ではなく，それに対する評価を前提とし た法律判断についての陳述にすぎないから，裁判所を拘束する自 白とはいえない。したがって，被告らの上記陳述により自白が成 立したことを前提として，その撤回に異議を述べる原告の主張は 失当である。 B 被告の権利濫用の主張について また，仮に，本件商標と被告表示１−１が類似するものと判断す べきとしても，原告の被告会社に対する本件商標権に基づく権利行 使は，以下のとおり権利濫用として許されないというべきである。 なぜなら，そもそも本件商標に「ＧＯＬＤ Ｇｌｉｔｔｅｒ」の 文字が付加された被告表示１−１（原告表示１と同一である。）に ついては，上記２で判断したとおり平成１６年４月時点において， 原告，被告ら及び協和興材の三者についての周知商品表示と認めら れ，平成１９年１月時点においても，同様の周知商品表示であった と認められることから，被告らによる使用が，不正競争防止法2条 １項１号の不正競争を構成するものではない。 それにもかかわらず，原告は，被告会社との取引関係（本件継続 的取引関係）を解消することになった平成１９年１月１５日の直後 である同月３０日に，被告表示１−１から，その要部である「ＧＯ ＬＤ Ｇｌｉｔｔｅｒ」なる文字部分を除いただけの本件商標の登 録出願を行っている。被告Ｐ１が「ＧＯＬＤ Ｇｌｉｔｔｅｒ」の 文字商標について商標権を有していたこと（上記１ A イ ~ ），原告 が本件商標をそのままで使用する見込みがあったとも認められな いことを考慮すると，原告が，原告と被告会社間の紛争が拡大する ことが予想された時点で，あえて，このような本件商標の出願をし た動機・意図には，被告表示１−１から，被告Ｐ１が商標権を有す る「ＧＯＬＤ Ｇｌｉｔｔｅｒ」なる文字部分を除くことによって 商標権の取得を可能にした上で，その商標権を行使することによっ て，被告会社の事業を妨げようという意図に出たことは明らかとい わざるを得ず，これは，商標権制度を悪用するものといわざるを得 ない。 したがって，仮に被告表示１−１が本件商標に類似しているとし ても，原告による被告会社に対する本件商標権の行使は，権利濫用 であって許されないというべきである。 C 小括 以上のとおり，原告の商標権侵害に基づく請求は，その余につい て判断するまでもなく理由がない。 ７ 争点６（原告が被告会社に本件商品を納入しなかったことが債務不 履行を構成するか）について A 上記１ A イのとおり，平成１８年当時においても，原告と被告会 社間での本件商品の取引は，本件基本契約に基づき，被告会社が一 定数量を発注して，その代金相当額を前払いで原告に支払い，その 後，被告会社の具体的納品依頼により，原告が被告会社に本件商品 を納入することとされていた。 そして，被告会社は，平成１８年１２月５日に同月分４０００本 分の前払金として３４０万５６１５円を原告に支払い，平成１９年 １月９日に同月分４０００本分の前払金として３４０万５６１５ 円を原告に支払ったこと，また，それにもかかわらず，原告は，平 成１８年１２月分としては合計１３７０本しか被告会社に納入し ておらず，したがって，原告が被告会社に，本件商品の取引関係の 解消を申し入れた平成１９年１月１５日の時点において，原告から 被告会社に対し，なお合計６７３０本の本件商品が納入されていな かったことについては，当事者間に争いがない。 B 被告会社は，原告が，原告と被告会社間の本件商品の売買契約上 の義務に違反したことを理由として，上記６７３０本の前払金相当 額並びに上記６７３０本及び平成１９年２月から５月までの分と して１万６０００本（１か月当たり４０００本）の本件商品の転売 利益を得られなかったとして当該転売利益相当額の損害賠償を求 めている。 しかしながら，原告は，上記１ C のとおり，平成１８年末に，被 告会社が本件商品と同じ商品名である被告商品１を協和興材に販 売していることを知り，平成１９年１月１５日，原告代表者の夫で あり原告の専務取締役であるＰ４らをして被告会社に赴かせ，同社 に対し，取引関係の解消を申し入れたことが認められるところ，上 記３で検討したとおり，被告会社による被告商品１の販売行為（被 告会社が原告から本件商品を仕入れなかったこと）は，被告会社の 原告に対する債務不履行を構成するとともに，その不履行となった 債務は，本件基本契約の根底に関わる債務であるから，これに違背 して被告商品１を販売した被告会社の行為は，原告に対する著しい 背信行為であり，これよって原告と被告会社間の本件基本契約にお ける信頼関係は破壊されたものということができる。 したがって，平成１９年１月１５日にされた原告の被告会社に対 する取引の解消の申入れは，上記被告会社の債務不履行を理由とす る本件基本契約の解除の意思表示として有効というべきであり，こ れにより，法的にも原告と被告会社との間の本件商品に係る取引関 係は解消されたと認められる。 そうすると，被告会社の原告に対する平成１９年２月から５月ま での間の本件商品１万６０００本の販売についての転売利益相当 額の損害賠償請求は，そもそも平成１９年１月１５日以降も原告と 被告会社間の本件基本契約がなお有効であることを前提にしたも のであることから，当該請求については，その余の判断に及ぶまで もなく理由がないというべきである。 C また，６７３０本の前払金相当額及びこれについての転売利益相 当額の損害賠償請求について検討するに，原告と被告会社間の本件 商品の取引においては，被告会社から前払金の支払がなされた後， 被告会社が原告に具体的納品依頼（本数及び納品日の指定）をした 後に，原告が被告会社に本件商品を納入することとされていたこと が認められるところ，被告会社から原告に対し，本件商品の平成１ ８年１２月分の２７３０本及び平成１９年１月分の４０００本に ついて，平成１９年１月１５日以前に具体的納品依頼がされた事実 は認められない。したがって，本件基本契約が解除された当時，原 告は被告会社に対し，本件商品の具体的納品義務を負っていたとは 認められないから，原告の当該義務の履行遅滞を理由とする損害賠 償請求には理由がない（被告会社から前払金を受領することにより 原告が負っていた未納品相当本数の抽象的な納入義務については， 結局，その履行義務が具体化する前に，解除に伴い消滅したものと 認められる。）。 D したがって，被告会社の原告に対する債務不履行に基づく損害賠 償請求にはすべて理由がないことになる。 なお，被告会社は，予備的に，平成１９年１月１５日の解除が有 効である場合については，本件商品６７３０本の前払金相当額につ いて，当該解除に基づく原状回復請求をするところ，被告会社が原 告に支払った６７３０本の前払金については，原告は，これを被告 会社に対し，原状回復義務に基づき返還すべきであるといえるが， ６７３０本分に相当する金額は５７２万９９４７円である。 （計算式） 340 万 5615 円×2730 本／4000 本＋340 万 5615 円 ＝572 万 9947 円 よって，被告会社の原告に対する請求は，原状回復請求として支 払済みの前払金相当額の５７２万９９４７円及びこれに対する催 告の後の日である平成１９年１１月８日から支払済みまで商事法 定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由 がある（なお，原告は，原状回復義務の対象となる前払金相当額を ６１８万３１８８円であると主張しているが，この金額は，実際に 交付された金額ではなく，原告が主張する広告宣伝費相当額を含ん だ金額であることから，上記認定を左右するものではない。）。 ８ 争点７（被告らが，本件商品の広告宣伝費名目で原告に費用負担を させていたことが一般不法行為を構成するか）について A 原告と被告らとの間における本件商品の取引は，本来，本件商品 の単価を８７５円(消費税別）とする約 定であったところ， 被告会 社が実際に原告に支払っていたのは同金額を下回る金額（４０００ 本当たり３４０万５６１５円であり，１本当たり８５２円）である と認められる。 この差額分について，原告は，被告Ｐ１から広告宣伝費の原告負 担分であると説明されていたにもかかわらず，実際には，広告宣伝 には充てられていないことから，被告らについて，原告に対する不 法行為が成立すると主張する。 しかしながら，被告会社が本件商品の売買代金を原告に支払うに 当たって，広告宣伝費分だけを控除して支払うなどの合意がされた 事実を的確に認めるに足りる証拠はない。 また，上記１ A イのとおり，原告と被告らの取引では，１回の発 注単位を４０００本とし，代金を前払いとすることが通例となって いたことが認められるのであるから，仮に本件商品の１本当たりの 定価が８７５円であったとしても，実際には，これを値引きして取 引されたとしても何ら不自然な点はなく，むしろ前払いによる大量 発注であるにもかかわらず定価取引である方が不自然とさえいえ る（原告代表者も，前払いでのまとめ買いによる安価販売を認めて いる。原告代表者１３頁）。 その上，広告宣伝費の負担というのであれば，実際に支出される 経費を前提とする負担をいうものと理解するのが自然であるとこ ろ，原告の主張によっても，それは各取引ごとに一定額で決められ ていたというのであるから，実際の広告宣伝の実績とは関係しない ものであって，その点でも広告宣伝費の負担合意があったとみるこ とは不自然である。 B なお，平成９年から平成１０年頃に原告が被告Ｐ１に対して広告 宣伝費を明示的に負担していたことを裏付ける請求書や領収書（甲 ８０の１〜３，８１の１〜３）が一部提出されているが，仮にそう であれば，帳簿上も売上げを，定価販売を前提として計上し，広告 宣伝費の支出を経費として計上する扱いがされるはずであるとこ ろ，それに沿った立証もない。また，同時期以外については，広告 宣伝費名目であることの客観的な立証もないことからすれば，上記 請求書や領収書の存在をもって，広告宣伝費名目で金銭が詐取され ていたなどと認めることはできない。 C 以上のとおり，被告らが，原告を欺いて広告宣伝費名目の負担を させて同額分の売買代金の支払を免れ，同額の損害を原告に与えた という不法行為は認められる余地はない。 第５ 結語 以上のとおり，本件では，第１事件のうち，不正競争防止法2条１ 項１３号の不正競争に当たることを理由とする同法3条1項に基づ く差止め・廃棄請求の一部，被告会社に対する債務不履行に基づく損 害賠償請求の一部及び第２事件のうち契約解除に基づく原状回復請 求の一部については，いずれも理由があるからこれらを認容し，原告 の被告会社に対するその余の請求及び被告Ｐ１に対する請求並びに 被告会社の原告に対する請求については，いずれも理由がないからこ れらを棄却することとし，認容する損害賠償請求及び原状回復請求に ついては，いずれも仮執行宣言を付す る こととし ，認容 する 差止め・ 廃棄請求については，いずれも仮執行宣言を付するのが相当でないか らこれを付さないこととして，主文のとおり判決する。 大阪地方裁判所第２１民事部 裁判長裁判官 森 崎 英 二 裁判官 達 野 ゆ き 裁判官 網 田 圭 亮 |