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| 事件 |
平成
21年
(ワ)
40515号
各不正競争行為差止等請求，承継参加申立事件
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| 裁判所のデータが存在しません。 | |
| 裁判所 | 東京地方裁判所 |
| 判決言渡日 | 2013/07/09 |
| 権利種別 | 不正競争 |
| 訴訟類型 | 民事訴訟 |
| 判例全文 | |
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判例全文
平成２５年７月９日判決言渡 同日原本領収 裁判所書記官 平成２１年(ワ)第４０５１５号，同２２年(ワ)第１２１０５号，同第１７２６５号 各不正競争行為差止等請求，承継参加申立事件 口頭弁論の終結の日 平成２４年１１月２９日 判 決 当事者の表示 別紙当事者目録記載のとおり 主 文 １ 被告株式会社マジカルカンパニー及び同ＡTは別紙物件目録記載１ の各製品を，被告Ｍｅｄｉａｆｏｒｃｅ株式会社は同目録記載２の各製 品を譲渡し，引き渡し，譲渡若しくは引渡しのために展示し，又は輸入 してはならない。 ２ 被告株式会社マジカルカンパニー及び同ＡTは，原告任天堂株式会社 に対し，連帯して５７３７万５０００円及びこれに対する平成２１年１ ２月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。 ３ 被告メディアフォース株式会社，同ＢT及び同Ｍｅｄｉａｆｏｒｃｅ 株式会社は，原告任天堂株式会社に対し，連帯して３８２５万円及びこ れに対する平成２２年４月２５日から支払済みまで年５分の割合によ る金員を支払え。 ４ 原告らの被告有限会社シーフォートジャパンに対する請求並びに被 告株式会社マジカルカンパニー，同ＡT，同メディアフォース株式会社 及び同Ｍｅｄｉａｆｏｒｃｅ株式会社に対するその余の請求をいずれ も棄却する。 ５ 訴訟費用は，原告らに生じた費用の５分の１と被告有限会社シーフォ ートジャパンに生じた費用を原告らの連帯負担とし，原告らに生じた費 用の５分の２と被告株式会社マジカルカンパニー及び同ＡTに生じた 費用を同被告らの連帯負担とし，原告らに生じたその余の費用と被告メ ディアフォース株式会社，同ＢT及び同Ｍｅｄｉａｆｏｒｃｅ株式会社 に生じた費用を同被告らの連帯負担とする。 ６ この判決は，第２項及び第３項に限り，仮に執行することができる。 事 実 及 び 理 由 第１ 請求 １ 被告有限会社シーフォートジャパン，同株式会社マジカルカンパニー及び同 ＡTは別紙物件目録記載１の各製品を，被告メディアフォース株式会社及び同 Ｍｅｄｉａｆｏｒｃｅ株式会社は同目録記載２の各製品を譲渡し，引き渡し， 譲渡若しくは引渡しのために展示し，又は輸入してはならない。 ２ 被告有限会社シーフォートジャパン，同株式会社マジカルカンパニー及び同 ＡTは別紙物件目録記載１の各製品を，被告メディアフォース株式会社及び同 Ｍｅｄｉａｆｏｒｃｅ株式会社は同目録記載２の各製品を廃棄せよ。 ３ 被告有限会社シーフォートジャパン，同株式会社マジカルカンパニー及び同 ＡTは，原告任天堂株式会社に対し，連帯して５７３７万５０００円及びこれ に対する平成２１年１２月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を 支払え。 ４ 主文第３項と同旨 第２ 事案の概要 本件は，(1) 携帯型ゲーム機で実行されるゲーム等のプログラムが記録され た記録媒体を販売している原告らが，被告ＢT（以下「被告ＢT」という。） を除く被告らによる別紙物件目録記載の各製品の輸入，販売等が不正競争防止 法（以下「法」という。）2条1項10号に掲げる不正競争に該当するとして， 上記被告らに対し，法3条に基づき，上記各製品の譲渡，輸入等の差止め及び 廃棄を求め，(2) 原告任天堂株式会社（以下「原告任天堂」という。）が，上 記被告らによる上記各製品の輸入，販売等が平成２３年法律第６２号による改 正前の不正競争防止法（以下「旧法」という。）2条1項10号に掲げる不正 競争に該当するとして，被告有限会社シーフォートジャパン（以下「被告シー フォート」という。），同株式会社マジカルカンパニー（以下「被告マジカル」 という。）及び同ＡT（以下「被告ＡT」といい，被告シーフォート及び同マ ジカルと併せて「被告シーフォートら」という。）に対し，民法709条，会 社法429条1項，民法719条に基づき，損害金●(省略)●円又は●(省略) ●円の一部である５７３７万５０００円及びこれに対する不法行為の後の日で ある平成２１年１２月１１日（被告マジカルに対する訴状送達の日の翌日）か ら支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払，被告メ ディアフォース株式会社（以下「被告メディア」という。），同ＢT及び同Ｍ ｅｄｉａｆｏｒｃｅ株式会社（以下「被告Ｍｅｄｉａ」といい，被告メディア 及び同ＢTと併せて「被告メディアら」という。）に対し，民法709条，会 社法429条1項，653条，民法719条に基づき，損害金●(省略)●円又 は●(省略)●円の一部である３８２５万円及びこれに対する不法行為の後の日 である平成２２年４月２５日（被告Ｍｅｄｉａに対する訴状送達の日）から支 払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払をそれぞれ求 める事案である。 １ 前提事実（争いのない事実並びに各項末尾掲記の証拠及び弁論の全趣旨によ り容易に認められる事実） (1) 当事者 ア 原告任天堂は，トランプ類，娯楽用具及びゲームの製造及び販売等を業 とする株式会社であり，その余の原告らは，ソフトウェアの製作及び販売 等を業とする株式会社又は有限会社である。原告日本コロムビア株式会社 は，平成２２年１月１日，吸収分割によって平成２１年(ワ)第４０５１５ 号取下前原告クリエイティヴ・コア株式会社のゲームソフトの製作及び販 売に係る事業を承継し，原告株式会社バーグサラ・ライトウェイトは，平 成２２年３月１日，全部事業譲渡によって平成２１年(ワ)第４０５１５号 取下前原告株式会社インターチャネルの事業を承継した。 （弁論の全趣旨） イ 被告シーフォートは，平成１４年７月１２日，旅行並びに観光土産品及 び電機通信機械器具の輸出入及び販売等を業とし，被告ＡTを取締役とし て設立された有限会社である。 被告マジカルは，平成２０年２月１３日，インターネットを利用した情 報システム及び通信ネットワークの企画，開発，設計及び運用並びにゲー ムソフト及び輸入雑貨の販売等を業とし，ＣTを代表取締役として設立さ れた株式会社であり，平成２１年８月２８日に，ＣTに代わり，被告ＡT が代表取締役に就任した。 （甲２２０，２２２の１ないし３） ウ 被告メディアは，平成１５年４月１０日，コンピュータ部品の開発，輸 出入及び販売等を業とし，代表取締役を被告ＢTとして設立された株式会 社であるが，平成２０年５月３１日，解散し，同年１０月２２日，同月１ ５日に清算が結了したとして，その旨の登記をした。 被告Ｍｅｄｉａは，昭和６２年６月１８日，商号を「株式会社大豊シス テム」，飲食店の経営等を業とし，代表取締役をＤTとして設立された株 式会社であり，平成１６年２月１日に「有限会社大豊システム」への組織 変更を経て，平成１９年８月１７日に商号を「メディアフォース株式会社」 に変更して特例有限会社から通常の株式会社に移行するとともに，被告Ｂ Tが代表取締役に就任し，同年９月２６日に商号を「Ｍｅｄｉａｆｏｒｃ ｅ株式会社」に変更した。 （甲１１１の１ないし７） (2) 「ニンテンドーＤＳ」シリーズ及びＤＳカードの販売 ア 原告任天堂は，平成１６年１２月から携帯型ゲーム機「ニンテンドーＤ Ｓ」 平成１８年３月から携帯型ゲーム機 を， 「ニンテンドーＤＳ Ｌｉｔｅ」 を，平成２０年から携帯型ゲーム機「ニンテンドーＤＳｉ」を，それぞれ 販売し（以下，上記各ゲーム機を総称して「ＤＳ本体」という。），ＤＳ 本体で実行されるゲーム等のプログラム（以下「ＤＳプログラム」という。） が記録されたゲームカード（以下「ＤＳカード」という。）を販売してき た。 （甲１６９の１，１７３，１９４，１９５の２及び５） イ 原告任天堂を除く原告らは，原告任天堂のライセンスを受けて，ＤＳカ ードを販売してきた。 （甲１６９の１ないし３３，１７１の１ないし１５） (3) ＤＳ用マジコンの販売 被告シーフォート及び同マジカルは，別紙物件目録記載１の各ＤＳ用マジ コン（マジックコンピュータの略称）を輸入，販売し，被告メディアは，上 記目録記載２(1)のＤＳ用マジコン（以下「Ｒ４」という。）を販売し，被告 Ｍｅｄｉａは，上記目録記載２(3)のＤＳ用マジコン（以下「Ｍ３さくら」と いう。）を販売していた（以下，別紙物件目録記載の各ＤＳ用マジコンを総 称して「本件ＤＳ用マジコン」という。）。 (4) 本件ＤＳ用マジコンの使用法 ＤＳ本体は，ＤＳカードを購入するなどして入手した上で，ＤＳカードを 側面のスロットに挿入し，電源を入れると，ゲーム等をすることができるよ うになる。 インターネット上のウェブサイトには，ＤＳプログラムが複数アップロー ドされているところ，これをダウンロードしてＤＳカードと同じ大きさの記 録媒体に記録した上で，当該記録媒体をＤＳ本体の側面のスロットに挿入し， 電源を入れても，ゲーム等をすることができない。 しかし，インターネット上のウェブサイトには，「ファームウェア」と呼 ばれる本件ＤＳ用マジコンを起動させるためのプログラムがアップロードさ れているところ，これをダウンロードしてｍｉｃｒｏＳＤカード等の本件Ｄ Ｓ用マジコンより小さな記録媒体にインストールし，当該記録媒体を本件Ｄ Ｓ用マジコンの側面のスロットに挿入し，更にＤＳカードと同じ大きさの本 件ＤＳ用マジコンをＤＳ本体の側面のスロットに挿入し，電源を入れて本件 ＤＳ用マジコンを起動させた上で，ＤＳプログラムをダウンロードして当該 記録媒体に記録し，再び，当該記録媒体を本件ＤＳ用マジコンの側面のスロ ットに，本件ＤＳ用マジコンをＤＳ本体の側面のスロットに，順次挿入し， 電源を入れると，ゲーム等をすることができるようになる。 （甲１ないし４，５の１及び２，６，８ないし２２，４５，１４９） ２ 争点 (1) 差止め及び廃棄の請求について @法2条1項10号に掲げる不正競争があるか，具体的には，@ＤＳ本体 では，営業上用いられている技術的制限手段によりプログラムの実行が制限 されているか，A本件ＤＳ用マジコンが，ＤＳ本体におけるプログラムの実 行を営業上用いられている技術的制限手段の効果を妨げることにより可能と する機能を有するプログラムを記録した記録媒体に当たるか，B本件ＤＳ用 マジコンに記録されているプログラムが，ＤＳ本体におけるプログラムの実 行を営業上用いられている技術的制限手段の効果を妨げることにより可能と する機能以外の機能を併せて有するか，A本件ＤＳ用マジコンの譲渡等によ って原告らの営業上の利益が侵害され，又は侵害されるおそれがあるかであ る。 (2) 損害賠償の請求について @旧法2条1項10号に掲げる不正競争があるか，具体的には，@ＤＳ本 体では，営業上用いられている技術的制限手段によりプログラムの実行が制 限されているか，A本件ＤＳ用マジコンが，ＤＳ本体におけるプログラムの 実行を営業上用いられている技術的制限手段の効果を妨げることにより可能 とする機能のみを有するプログラムを記録した記録媒体に当たるか，A本件 ＤＳ用マジコンの譲渡によって原告任天堂の営業上の利益が侵害されたか， BＣT並びに被告ＡT及び同ＢTに故意又は過失等があるか，C被告メディ アが損害賠償債務を負うか，D原告任天堂が受けた損害の額である。 ３ 争点についての当事者の主張 (1) 差止め及び廃棄の請求について ア 争点@@（ＤＳ本体では，営業上用いられている技術的制限手段により プログラムの実行が制限されているか）について （原告らの主張） (ア) ＤＳプログラムを含むプログラムは，法2条1項10号，７項にい う「プログラム」に当たる。そして，同条７項にいう「技術的制限手段」 は，文言上，視聴等機器が特定の反応をする信号をプログラム等と共に 記録媒体に記録する方式等によってプログラムの実行等を制限する手段 であれば足りるし，平成１１年法律第３３号による改正（以下「平成１ １年改正」という。）は，コンテンツの提供に関与する事業者の利益を 保護するために，プログラムと共に記録される特定の信号と同一の信号 を有することにより複製されたプログラムの実行を可能とするＭＯＤチ ップの譲渡等を規制する目的で行われたことを考慮すれば，視聴等機器 がある信号を受信するとプログラムを実行しないことだけでなく，視聴 等機器がある信号を受信するとプログラムを実行することも，「特定の 反応」に当たる。 (イ) ＤＳ本体におけるプログラムの実行についてみると，●(省略)● そうすると，●(省略)●をプログラムと共にＤＳカード等の記録媒体 に記録する方式は，いずれも電子的方法によりプログラムの実行を制限 する手段であって，プログラムの実行のために用いられる機器であるＤ Ｓ本体が特定の反応をする信号をプログラムと共に記録媒体に記録する ものであるから，技術的制限手段に当たる。 そして，これらの技術的制限手段は，ＤＳカードを購入させるために 用いられている。また，原告任天堂や株式会社ソニー・コンピュータエ ンタテインメント（以下「ソニー」という。）等の各ゲーム機メーカー が互換性のないゲーム機をそれぞれ開発して販売している現状におい て，ゲームソフトの販売を申し入れたソフトウェアの製作販売業者から ライセンス料を得てＤＳカードに前記各信号を記録することを許諾する ことが優越的な地位を濫用したり取引を不当に妨害したりすることには ならないから，これらの技術的制限手段は，適法な営業に用いられてい る。そうであるから，これらの技術的制限手段は，営業上用いられてい るものに当たる。 (ウ) したがって，ＤＳ本体では，営業上用いられている技術的制限手段 によりプログラムの実行が制限されている。 （被告シーフォートらの主張） (ア) 法2条1項10号，７項にいう「プログラム」は，平成１１年改正 が，コンテンツを提供する事業者の利益を保護するために，プログラム と共に記録されるコピープロテクトを解除するＭＯＤチップの譲渡等を 規制する目的で行われたことを考慮すれば，実行等が制限されたプログ ラムを意味し，ＤＳプログラムはこれに当たるが，自主制作されて実行 等が制限されていないプログラムはこれに当たらない。同条１項１０号， ７項にいう「プログラム」に自主制作されて実行等が制限されていない プログラムを含めることは，憲法21条1項に違反する。 仮に法2条1項10号，７項にいう「プログラム」がＤＳプログラム を含むプログラムを意味するものであるとしても，同条７項にいう「技 術的制限手段」は，視聴等機器が特定の反応をする信号をプログラムと 共に記録媒体に記録する方式等によりプログラムの実行等を制限するも のであるし，平成１１年改正の目的を考慮すれば，視聴等機器がある信 号を受信したときにプログラムを実行しないことだけが「特定の反応」 に当たる。平成１１年改正は，視聴等機器を開発した事業者の利益を保 護するために行われたものでないから，視聴等機器がある信号を受信し たときにプログラムを実行することは，「特定の反応」に当たらない。 そうすると，ＤＳ本体が原告らの主張する各信号を受信してプログラム を実行することは，特定の反応に当たらず，原告らの主張する各信号を プログラムと共にＤＳカード等の記録媒体に記録する方式は，技術的制 限手段に当たらない。 (イ) ＤＳ本体におけるプログラムの実行については，知らない。 仮に原告らの主張する各信号をプログラムと共にＤＳカード等の記録 媒体に記録する方式が技術的制限手段に当たるとしても，この方式は， パソコンやＣＤプレイヤー等とは異なり，原告任天堂にライセンス料を 支払わずに自主制作されたプログラムの実行をも制限する手段であり， 最も市場占有率の高い原告任天堂がソフトウェアの製作販売業者に対し て優越的な地位を濫用したり取引を不当に妨害したりすることに用いら れているから（私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律2条９ 項５号ロ，６号ヘ，同号に基づき公正取引委員会が指定した不公正な取 引方法（昭和５７年同委員会告示第１５号）の１５（競争会社に対する 内部干渉）），適法な営業に用いられていない。そうすると，上記方式 は，適法な営業に用いられていないから，営業上用いられているものに 当たらない。 (ウ) したがって，ＤＳ本体では，営業上用いられている技術的制限手段 によりプログラムの実行が制限されているものではない。 （被告メディアらの主張） (ア) 法2条1項10号，７項にいう「プログラム」は，文言上，視聴等 機器が特定の反応をする信号と共に記録媒体に記録される方式等により 実行等が制限されたプログラムに限られるし，平成１１年改正がコンテ ンツを提供する事業者の利益を保護するために行われ，視聴等機器を提 供する事業者の利益を保護するために行われたものでないことを考慮す れば，ある信号と共に記録媒体に記録されて実行等が制限されたプログ ラムを意味し，ＤＳプログラムはこれに当たるが，自主制作されて実行 等が制限されていないプログラムはこれに当たらない。 (イ) ＤＳ本体におけるプログラムの実行については，知らない。 もっとも，原告らの主張する各信号は，ＤＳ本体とＤＳカードとの間 の通信を確立させるプロトコルにすぎず，ＤＳプログラムを起動させる 信号ではないから，原告らの主張する各信号をプログラムと共に記録媒 体に記録する方式は，技術的制限手段に当たらない。 (ウ) したがって，ＤＳ本体では，営業上用いられている技術的制限手段 によりプログラムの実行が制限されているものではない。 イ 争点@A（本件ＤＳ用マジコンが，ＤＳ本体におけるプログラムの実行 を営業上用いられている技術的制限手段の効果を妨げることにより可能 とする機能を有するプログラムを記録した記録媒体に当たるか）について （原告らの主張） (ア) ＤＳプログラムを含むプログラムは，法2条1項10号，７項にい う「プログラム」に当たるところ，●(省略)● そうすると，本件ＤＳ用マジコンは，いずれも，これらに記録されて いるプログラムとファームウェアが組み合わされたものにより，●(省 略)●をプログラムと共に記録媒体に記録する方式によって当該プログ ラムの実行を制限するという効果を妨げており，その結果，ＤＳ本体に おける当該プログラムの実行を可能とする機能を有している。 (イ) Ｍ３さくらも，インターネット上のウェブサイトから「公式ファー ムウェア」と呼ばれるプログラムをダウンロードすることにより，ＤＳ 本体におけるＤＳプログラム以外のプログラムの実行を可能とする機能 を有している。また，Ｍ３さくらは，ウェブサイトから「非公式（裏） ファームウェア」と呼ばれるプログラムをダウンロードすることにより， ＤＳ本体におけるＤＳプログラムの実行をも可能とするようになるが， 上記非公式ファームウェアは，Ｍ３さくらの発売前から存在し，その存 在が広く知られているから，ＤＳプログラムの実行を可能とする機能も 有しているといえる。 (ウ) したがって，本件ＤＳ用マジコンは，いずれもＤＳ本体におけるプ ログラムの実行を営業上用いられている技術的制限手段の効果を妨げる ことにより可能とする機能を有するプログラムを記録した記録媒体に当 たる。 （被告シーフォートらの主張） 原告らの主張は不知又は争う。 （被告メディアらの主張） Ｍ３さくらは，ＤＳ本体における自主制作されて実行等が制限されてい ないプログラムのみの実行を可能とする機能を有しているが，このプログ ラムは法2条1項10号，７項にいう「プログラム」に当たらないから， ＤＳ本体におけるプログラムの実行を可能とする機能を有していない。 なお，Ｍ３さくらは，違法なウェブサイトから非公式ファームウェアを ダウンロードすることにより，ＤＳ本体におけるＤＳプログラムの実行を 可能とするようになるが，上記非公式ファームウェアは，Ｍ３さくらの発 売から数か月後に被告Ｍｅｄｉａとは無関係の第三者によって開発され たもので，その存在が広く知られていないから，ＤＳ本体におけるプログ ラムの実行を可能とする機能を有しているとはいえない。 ウ 争点@B（本件ＤＳ用マジコンに記録されているプログラムが，ＤＳ本 体におけるプログラムの実行を営業上用いられている技術的制限手段の 効果を妨げることにより可能とする機能以外の機能を併せて有するか）に ついて （被告シーフォートらの主張） ＤＳプログラムは，法2条1項10号，７項にいう「プログラム」に当 たるが，自主制作されて実行等が制限されていないプログラムはこれに当 たらない。本件ＤＳ用マジコンに記録されているプログラムは，ＤＳ本体 における自主制作されて実行等が制限されていないプログラムの実行も 可能とする機能を併せて有する。 したがって，本件ＤＳ用マジコンに記録されているプログラムは，ＤＳ 本体におけるプログラムの実行を営業上用いられている技術的制限手段 の効果を妨げることにより可能とする機能以外の機能を併せて有する。 （被告メディアらの主張） Ｍ３さくらは，ＤＳ本体におけるＤＳプログラム以外の動画や音楽の再 生も可能とする機能を併せて有する。 したがって，Ｍ３さくらに記録されているプログラムは，ＤＳ本体にお けるプログラムの実行を営業上用いられている技術的制限手段の効果を 妨げることにより可能とする機能以外の機能を併せて有する。 （原告らの主張） 自主制作されて実行等が制限されていないプログラムやＤＳプログラム 以外の動画や音楽も，法2条1項10号，７項にいう「プログラム」に当 たる。 したがって，本件ＤＳ用マジコンに記録されているプログラムは，ＤＳ 本体におけるプログラムの実行を営業上の技術的制限手段の効果を妨げ ることにより可能とする機能以外の機能を併せて有するものではない。 エ 争点A（本件ＤＳ用マジコンの譲渡等によって原告らの営業上の利益が 侵害され，又は侵害されるおそれがあるか）について （原告らの主張） 被告シーフォートらは別紙物件目録記載１の各ＤＳ用マジコンを，被告 メディア及び同Ｍｅｄｉａは上記目録記載２の各ＤＳ用マジコンを，それ ぞれ共同して譲渡し，輸入し，又は譲渡し，引き渡し，譲渡若しくは引渡 しのために展示し，輸入しようとしている。 原告らは，いずれもＤＳカードを販売しているところ，ＤＳカードを購 入させるために技術的制限手段を用いているのであって，営業上の利益を 有する。しかし，本件ＤＳ用マジコンは，上記技術的制限手段の効果を妨 げるから，被告ＢTを除く被告らの本件ＤＳ用マジコンの譲渡，輸入等に より，原告らの営業上の利益が侵害される。 被告メディアは，平成２０年１０月に清算結了の登記をしたが，インタ ーネット上のウェブサイト「Ａｓｉａｎ．ｎｅｔ」や「Ｍ３ ＦＬＡＳＨ」 を通じて，Ｍ３さくら等を販売しており，営業活動を継続している。そし て，被告メディアは，同Ｍｅｄｉａとの間で商号や目的，役員構成，東京 都港区新橋の営業拠点とその電話番号，ファクシミリ番号を同じくした り，被告Ｍｅｄｉａに対して東京都港区新橋の本店を引き継がせたりして いるのであって，平成１９年８月の被告Ｍｅｄｉａによる通常の株式会社 への移行は，上記両被告の損害賠償債務等の免脱を目的とした会社制度の 濫用であり，上記両被告は，信義則上，原告らに対して別人格であること を主張することができない。 （被告シーフォートらの主張） 原告らの主張は否認する。被告シーフォートらは，共同して別紙物件目 録記載１の各ＤＳ用マジコンを譲渡も輸入もしたことがないし，被告ＡT も，個人で上記各ＤＳ用マジコンを譲渡も輸入もしたことがない。現在は 本件ＤＳ用マジコンを輸入することができない上，平成２３年法律第６２ 号による改正（以下「平成２３年改正」という。）で刑事罰も導入された から，被告シーフォートらは，本件ＤＳ用マジコンを譲渡などする予定は ない。 （被告メディアらの主張） 原告らの主張は否認又は争う。被告メディアは，平成２０年５月に解散 し，同年６月に発売されたＭ３さくらを譲渡も輸入もしたことがない。被 告Ｍｅｄｉａは，Ｒ４や別紙物件目録記載２(2)のＤＳ用マジコン（以下 「ＤＳＴＴ」という。）を譲渡も輸入もしたことがないし，平成２１年１ ０月１６日からはＭ３さくらを譲渡も輸入もしていない。本件ＤＳ用マジ コンは，現在販売されている「ニンテンドーＤＳ」シリーズでは起動しな い上，平成２３年改正で刑事罰も導入されたから，被告メディア及び同Ｍ ｅｄｉａは，本件ＤＳ用マジコンを譲渡などする予定はなく，在庫もない。 インターネット上のウェブサイト「Ａｓｉａｎ．ｎｅｔ」は，被告メデ ィアの清算を受け，被告Ｍｅｄｉａが引き継いだし，ウェブサイト「Ｍ３ ＦＬＡＳＨ」は，被告メディアの清算後の更新はなく，被告メディアは， 営業活動を継続していない。被告メディアと同Ｍｅｄｉａは，いずれも小 規模な会社であるために類似点が多いだけであって，別人格である。 (2) 損害賠償の請求について ア 争点@@（ＤＳ本体では，営業上用いられている技術的制限手段により プログラムの実行が制限されているか）について この点についての当事者の主張は，前記(1)アと同様であり，旧法と法と で差異はない。 イ 争点@A（本件ＤＳ用マジコンが，ＤＳ本体におけるプログラムの実行 を営業上用いられている技術的制限手段の効果を妨げることにより可能 とする機能のみを有するプログラムを記録した記録媒体に当たるか）につ いて （原告任天堂の主張） 本件ＤＳ用マジコンに記録されているプログラムは，ＤＳ本体における 自主制作されて実行等が制限されていないプログラムの実行やＤＳプロ グラム以外の動画や音楽の再生も可能とする機能を有するが，自主制作さ れて実行等が制限されていないプログラムやＤＳプログラム以外の動画 や音楽も，旧法2条1項10号，７項にいう「プログラム」に当たる。 したがって，本件ＤＳ用マジコンは，ＤＳ本体におけるプログラムの実 行を営業上用いられている技術的制限手段の効果を妨げることにより可 能とする機能のみを有するプログラムを記録した記録媒体に当たる。 （被告シーフォートらの主張） ＤＳプログラムは，旧法2条1項10号，７項にいう「プログラム」に 当たるが，自主制作されて実行等が制限されていないプログラムはこれに 当たらない。本件ＤＳ用マジコンに記録されているプログラムは，ＤＳ本 体における自主制作されて実行等が制限されていないプログラムの実行 も可能とする機能を併せて有する。 したがって，本件ＤＳ用マジコンは，ＤＳ本体におけるプログラムの実 行を営業上用いられている技術的制限手段の効果を妨げることにより可 能とする機能のみを有するプログラムを記録した記録媒体に当たらない。 （被告メディアらの主張） Ｍ３さくらに記録されているプログラムは，ＤＳ本体におけるＤＳプロ グラム以外の動画や音楽の再生も可能とする機能を併せて有する。 したがって，Ｍ３さくらは，ＤＳ本体におけるプログラムの実行を営業 上用いられている技術的制限手段の効果を妨げることにより可能とする 機能のみを有するプログラムを記録した記録媒体に当たらない。このこと は，平成２３年改正がＭ３さくらの譲渡等を規制する目的で行われたこと をみても，明らかである。 ウ 争点A（本件ＤＳ用マジコンの譲渡によって原告任天堂の営業上の利益 が侵害されたか）について （原告任天堂の主張） 被告シーフォートらは別紙物件目録記載１の各ＤＳ用マジコンを，被告 メディア及び同Ｍｅｄｉａは上記目録記載２の各ＤＳ用マジコンを，平成 １９年１月から平成２１年９月までの間，それぞれ共同して譲渡した。 原告任天堂は，ＤＳカードを販売していたところ，ＤＳカードを購入さ せるために技術的制限手段を用いていたから，営業上の利益を有してい た。しかし，本件ＤＳ用マジコンは，上記技術的制限手段の効果を妨げる から，被告ＢTを除く被告らの本件ＤＳ用マジコンの譲渡により，原告任 天堂の営業上の利益が侵害された。 なお，被告マジカルは，平成２０年２月に設立されたが，ＣTが遅くと も平成１８年１０月から「マジカル上海」の商号で始めたゲーム用の機器 や部品の通信販売等を業とする営業を譲り受け，インターネット上のウェ ブサイト「マジカル上海」を継続して使用したから，ＣTによる本件ＤＳ 用マジコンの譲渡について，責任を負う。 また，前記(1)エ（原告らの主張）のとおり，被告メディアと同Ｍｅｄｉ ａは，原告任天堂に対して別人格であることを主張することができない。 （被告シーフォートらの主張） 原告任天堂の主張は否認する。被告シーフォートらは，共同して別紙物 件目録記載１の各ＤＳ用マジコンを譲渡したことがないし，被告シーフォ ートや同ＡTは，上記各ＤＳ用マジコンを譲渡したことがない。 また，被告マジカルは，ＣTから営業を譲り受けておらず，ウェブサイ ト「マジカル上海」を継続して使用しただけでは，設立前のＣTによる本 件ＤＳ用マジコンの譲渡について，責任を負わない。仮に被告マジカルが ＣTから営業を譲り受けたとしても，被告マジカルの責任は，その発生後 ２年以内に原告任天堂が請求又はその予告をしなかったものについては 消滅した。 （被告メディアらの主張） 原告任天堂の主張は否認する。被告メディアは，Ｒ４やＤＳＴＴを譲渡 していたが，平成２０年５月１５日に営業を停止した後は譲渡していない し，同年６月に発売されたＭ３さくらを譲渡したこともない。被告Ｍｅｄ ｉａは，Ｒ４やＤＳＴＴを譲渡したことがない。 エ 争点B（ＣT並びに被告ＡT及び同ＢTに故意又は過失等があるか）に ついて （原告任天堂の主張） テレビや新聞，雑誌，インターネット等の各種メディアは，ＤＳ用マジ コンが譲渡され始めた平成１７年４月ころから，ＤＳ用マジコンがＤＳ本 体におけるプログラムの実行を制限する手段の効果を妨げてＤＳプログ ラムを含むプログラムの実行を可能とすることを紹介していた。このた め，ＣT及び被告ＡTは，被告マジカル及び同シーフォートに別紙物件目 録記載１の各ＤＳ用マジコンを譲渡させたり，自ら当該各ＤＳ用マジコン を譲渡し，また，被告ＢTは，被告メディア及び同Ｍｅｄｉａに同目録記 載２の各ＤＳ用マジコンを譲渡させて，本件ＤＳ用マジコンがＤＳ本体に おけるプログラムの実行を制限する手段の効果を妨げてＤＳプログラム を含むプログラムの実行を可能とし，これにより，原告任天堂の営業上の 利益が侵害されることを認識していたのであり，本件ＤＳ用マジコンを譲 渡してはならず，また，譲渡させてはならなかった。仮に認識していなか ったとしても，容易にこれを認識することができたのである。 したがって，ＣT並びに被告ＡT及び同ＢTは，いずれも原告任天堂の 営業上の利益を侵害したことについて故意又は過失があり，また，取締役 又は清算人としてその職務を行うについて悪意又は重大な過失がある。 （被告らの主張） ＤＳ用マジコンは，平成１９年１月から原告任天堂がＤＳ用マジコンの 販売業者に対して警告書を多数送付し始めた平成２０年春ころまで，普通 に販売されていたし，平成２１年２月２７日に東京地方裁判所がＤＳ用マ ジコンの譲渡等を旧法2条1項10号の不正競争行為に当たるとした判 決（平成２０年(ワ)第２０８８６号，同第３５７４５号）を言い渡した後 も，違法性について争いがあったから，違法性の認識可能性すらなかった。 このため，ＣT並びに被告ＡT及び同ＢTは，被告マジカル又は同メディ ア若しくは同Ｍｅｄｉａに本件ＤＳ用マジコンを譲渡させても，原告任天 堂の営業上の利益が侵害されることを認識していなかったし，また，認識 することもできなかった。 したがって，ＣT並びに被告ＡT及び同ＢTは，仮に原告任天堂の営業 上の利益が侵害されたとしても，そのことについて故意も過失もなく，ま た，取締役又は清算人としてその職務を行うについて悪意も重大な過失も ない。 オ 争点C（被告メディアが損害賠償債務を負うか）について （被告メディアの主張） 被告メディアは，平成２０年１０月１５日に清算を結了し，同月２２日 にその旨の登記をしたから，法人格が消滅し，損害賠償債務は消滅した。 （原告任天堂の主張） 被告メディアは，平成２０年春にＤＳ用マジコンの販売業者に対して警 告書が多数送付され始めたことを受けて，原告任天堂に対して損害賠償債 務を負っていることを認識していたところ，同年５月に解散したにもかか わらず，清算手続において，原告任天堂に対し債権を申し出るべき旨を催 告しなかったから，清算手続は終了していないのであって，法人格が消滅 せず，損害賠償債務が消滅したということはできない。 カ 争点D（原告任天堂が受けた損害の額）について （原告任天堂の主張） (ア) 被告ＢTを除く被告らが本件ＤＳ用マジコンを譲渡しなければ，ウ ェブサイト上のＤＳプログラムがダウンロードされて本件ＤＳ用マジコ ンで実行されず，原告任天堂は，より多くのＤＳカードを販売すること ができた。なお，ダウンロードは，パソコンで実行する目的で行われる こともあるが，パソコンはＤＳ本体よりも利便性や操作性等が圧倒的に 劣るため，無視し得る程度である。また，ＤＳ用マジコンは，ＤＳカー ドを購入せずにＤＳプログラムを入手する目的で購入されるから，ＤＳ 用マジコンを購入して完全なＤＳプログラムを入手した後になおＤＳカ ードを購入する者はなく，ＤＳ用マジコンの譲渡によってＤＳカードの 販売数が増加したり維持されたりすることはない。さらに，原告任天堂 が販売するＤＳカードは，内容が良いこと等から，中古品の販売割合は， １，２割程度にすぎない。 原告任天堂におけるＤＳカード１本当たりの利益の額は，ＤＳカード の表題別に，●(省略)●円又は●(省略)●円を下らない。 被告ＢTを除いた被告らを含むＤＳ用マジコンの販売業者が本件ＤＳ 用マジコンを含むＤＳ用マジコンを譲渡したことにより，ウェブサイト 上のＤＳプログラムがダウンロードされてＤＳ用マジコンで実行され， 原告任天堂は，ＤＳカードを販売する機会を確定的に失った。ＤＳカー ドを購入するのは，経済的に豊かな３０ないし４０歳代の男性が多く， 多数のＤＳカードを購入する者も少なくないから，ウェブサイトからダ ウンロードされたＤＳプログラムのうち，原告任天堂が販売するＤＳカ ードに対応するものの数は，ＤＳ用マジコンが譲渡されなければ原告任 天堂が販売することができたＤＳカードの数に相当する。 インターネット上のウェブサイトには，これまでにダウンロードされ たＤＳプログラムの数を対応するＤＳカードの表題別に確認し得る代表 的なものが１０存在するところ，これらのウェブサイトは，その本文等 が外国語で表記されているが，ＤＳカードの表題が日本語のローマ字表 記である上，ＤＳプログラムも日本語のままであるから，専ら日本向け のものである。そうすると，原告任天堂がＤＳ用マジコンの譲渡によっ て逸失した利益の額は，ＤＳカードの表題別に，原告任天堂におけるＤ Ｓカード１本当たりの利益の額（●(省略)●円又は●(省略)●円）に， 平成１９年１月以降にウェブサイトからダウンロードされた対応するＤ Ｓプログラムの数（合計●(省略)●本）をそれぞれ乗じて得た額となり， その額は，別紙逸失利益額一覧表記載のとおり，●(省略)●円となる。 ＤＳ用マジコンの販売業者は，これまでに，ＤＳ用マジコンを販売済 みのＤＳ本体約２７００万台の１割に相当する約２７０万台販売した。 このうち，平成１９年１月から平成２１年９月までの間に，被告シーフ ォートらは，別紙物件目録記載１の各ＤＳ用マジコンを計３３万３９７ ８台，被告メディア及び同Ｍｅｄｉａは，上記目録記載２の各ＤＳ用マ ジコンを計６万９６９５台それぞれ共同して譲渡した。なお，一部の譲 渡台数は，推計したものであるが，本件ＤＳ用マジコンは，常に入荷後 すぐに売り切れていたから，年末商戦等の販売時期による調整は不要で ある。また，被告マジカルは，インターネット上のウェブサイト「マジ カル上海」及び「マジ．ＣＯＭ」や東京都千代田区外神田の店舗「マジ カル上海」，インターネットオークション等，多数の販売経路を有する マジコン販売の最大手であるから，約３３万台という譲渡台数は過大で ない。 したがって，原告任天堂は，逸失利益と８％相当額の弁護士費用とし て，次の計算式のとおり，被告シーフォートらによる別紙物件目録記載 １の各ＤＳ用マジコンの譲渡によって●(省略)●円の損害を，被告メデ ィア及び同Ｍｅｄｉａによる上記目録記載２の各ＤＳ用マジコンの譲渡 によって●(省略)●円の損害をそれぞれ被った。 (計算式) ●(省略)●円×33万3978台／270万台×1.08 ＝●(省略)●円 ●(省略)●円×6万9695台／270万台×1.08 ＝●(省略)●円 (イ) 仮に原告任天堂が前記(ア)の損害を被ったと認められないとして も，原告任天堂におけるＤＳカード１本当たりの利益の平均額は，別紙 逸失利益額一覧表記載のとおり，●(省略)●円を下らない。 そして，ＤＳ本体が発売された平成１６年１２月からＤＳ用マジコン が爆発的に販売されるようになる直前の平成１８年１２月までの間にお いて，平成１６年１２月から平成１７年１２月までの間はＤＳ本体が５ ７０万台，ＤＳカードが１８５０万本，平成１８年１月から同年１２月 までの間はＤＳ本体が８７３万台，ＤＳカードが４６７０万本，それぞ れ販売されたから，平成１７年におけるＤＳ本体１台当たりのＤＳカー ドの年間販売数である年間タイレシオは３．２４５本（(1850万本×12 月／13月)÷(570万台×12月／13月)），平成１８年における年間タイレ シオは３．２３６本（4670万本÷(570万台＋873万台)）となり，ＤＳ用 マジコンを持たないＤＳ本体の利用者に対し，ＤＳ本体１台につき，年 間平均約３．２４本（(3.245本＋3.236本)÷2）のＤＳカードを販売した ことになる。テレビゲーム市場は製品価格が安価で不況に強い上，平成 １９年から平成２１年までの間に「ニンテンドーＤＳ」シリーズの販売 に影響するほどの競合品も現れなかったから，ＤＳ用マジコンの譲渡が なければ，年間タイレシオは，平成１９年から平成２１年までの間にお いても，そのまま維持されたはずである。 ところが，平成１９年１月から平成２１年９月までの間に被告ＢTを 除く被告らが本件ＤＳ用マジコンを譲渡したことにより，●(省略)●％ の市場占有率を有する原告任天堂は，ＤＳ本体１台について販売するこ とができたはずのＤＳカード約●(省略)●本（3.24本×33月／12月×● (省略)●）を販売することが確定的にできなくなった。実際，年間タイ レシオは，平成１９年が１．９９６本，平成２０年が１．３１１本，平 成２１年が０．９４７本と激減した。 したがって，原告任天堂は，逸失利益と８％相当額の弁護士費用とし て，次の計算式のとおり，被告シーフォートらによる別紙物件目録記載 １の各ＤＳ用マジコンの譲渡によって●(省略)●円の損害を，被告メデ ィア及び同Ｍｅｄｉａによる上記目録記載２の各ＤＳ用マジコンの譲渡 によって●(省略)●円の損害をそれぞれ被った。 (計算式) ●(省略)●円×●(省略)●本＝●(省略)●円 ●(省略)●円×33万3978台×1.08＝●(省略)●円 ●(省略)●円×6万9695台×1.08＝●(省略)●円 (ウ) なお，原告任天堂は，ウェブサイトの開設者に要請し，アップロー ドされたＤＳプログラムを削除してもらっているが，すぐに再びアップ ロードされてしまう上，アップロードをしている者を特定することは不 可能であるから，損害の拡大を防ぐべき注意義務の違反はなく，過失相 殺がされるべきでない。 （被告らの主張） 原告任天堂の主張は否認又は争う。ＤＳプログラムのダウンロードは， パソコンで実行する目的や購入したＤＳカードの複製物として保存する 目的やこれらのＤＳカードを集約する目的で行われることがあるし，ＤＳ 用マジコンを購入した後になおＤＳカードを購入する者は多いから，被告 ＢTを除く被告らが本件ＤＳ用マジコンを譲渡しなければ，原告任天堂が より多くのＤＳカードを販売することができたということはできない。 ウェブサイト上のＤＳプログラムは無料であるのに対し，ＤＳカードの 販売価格は約５０００円であるから，ダウンロードされたＤＳプログラム の数は，ＤＳ用マジコンが譲渡されなければ販売することができたＤＳカ ードの数よりもずっと多いはずである。 ダウンロードされたＤＳプログラムの数を表示したウェブサイトは，そ の数を過大に表示している上，その本文等が外国語で表記されており，Ｄ Ｓカードの表題が日本語のローマ字表記であったり，ＤＳプログラムが日 本語のままであったりしても，外国人は支障なくこれを実行するから，海 外向けのものである。 （被告シーフォートらの主張） (ア) ＤＳカードは，新品より安価な中古品も販売されているし，生活必 需品ではないのであって，被告シーフォートらが本件ＤＳ用マジコンを 譲渡しなければ，原告任天堂がより多くのＤＳカードを販売することが できたということはできない。 被告マジカルは，本件ＤＳ用マジコンをせいぜい２０００台譲渡した だけである。原告任天堂が主張する譲渡台数は，推測にすぎない上，年 末商戦等の販売時期による調整が必要である。そして，インターネット オークションで販売していたのは，ＣTである。 (イ) ＤＳカードを購入するのは，毎月２０００円前後の小遣いしかもら っていない１０代の子供が多い上，ＤＳ本体の利用者は，毎年平均約１． ２本しかＤＳカードを購入しないから，ダウンロードされたＤＳプログ ラムの数は，ＤＳ用マジコンが譲渡されなければ販売することができた ＤＳカードの数よりもはるかに多いはずである。 (ウ) 年間タイレシオは，損害賠償を請求する平成１９年から平成２１年 までの実際の本数を用いるべきである。平成１９年２月以降はソニーの 販売する携帯型ゲーム機「プレイステーション・ポータブル」の普及が 進んだから，平成１７年や平成１８年の年間タイレシオは，ＤＳ用マジ コンの譲渡がなければ，平成１９年から平成２１年までの間において， 維持されたとはいえない。 (エ) 原告任天堂は，ＤＳプログラムをアップロードしているウェブサイ トの開設者に対して公衆送信の差止請求訴訟を提起するなどして損害の 拡大を防ぐべき注意義務を負っていたにもかかわらず，その履行を怠り， 損害が拡大したから，大幅な過失相殺がされるべきである。 （被告メディアらの主張） (ア) ＤＳカードを購入しない者は，ＤＳ用マジコンが譲渡されなくても， 購入しないから，被告メディア及び同Ｍｅｄｉａが本件ＤＳ用マジコン を譲渡しなければ，原告任天堂がより多くのＤＳカードを販売すること ができたということはできない。 また，ＤＳ用マジコンが譲渡されることにより，ＤＳカードの販売価 格が高いためにＤＳ本体を購入しなかった者も，ＤＳ本体やＤＳカード を購入するようになるし，ウェブサイト上にＤＳプログラムがアップロ ードされて宣伝効果が生じたり，ＤＳカードを購入する者は，ＤＳプロ グラムをダウンロードして試用した後でも，なおＤＳカードを購入した りするから，ＤＳカードの販売数は，増加するか，少なくとも減少はし ない。そうであるから，被告メディア及び同Ｍｅｄｉａが本件ＤＳ用マ ジコンを譲渡したことにより，原告任天堂がＤＳカードを販売する機会 を確定的に失ったり，販売することができたはずのＤＳカードを販売す ることが確定的にできなくなったりしたとはいえない。 (イ) ＤＳプログラムをダウンロードするためのウェブサイトに表示され ている数は，実際にＤＳプログラムをダウンロードするためのリンク先 をクリックした数にすぎない。 被告メディアはＲ４を８９９１台とＤＳＴＴを１万０８２０台，被告 ＭｅｄｉａはＭ３さくらを２万８３８０台，それぞれ譲渡しただけであ る。 (ウ) 年間タイレシオは，ゲーム機を購入した年に最も多くのゲームソフ トを購入するのが通常であるから，年々減少するのが当然である。むし ろＤＳ本体１台当たりのＤＳカードの累積販売数である累積タイレシオ は，年々増加しているから，被告メディア及び同Ｍｅｄｉａが本件ＤＳ 用マジコンを譲渡したことにより，販売することができたはずのＤＳカ ードを販売することが確定的にできなくなったとはいえない。 また，平成１９年から平成２１年までの間も，ＤＳカードは販売され ていたから，平成１９年から平成２１年までの年間タイレシオを控除す るべきである。 第３ 当裁判所の判断 １ 差止め及び廃棄の請求について (1) 争点@@（ＤＳ本体では，営業上用いられている技術的制限手段によりプ ログラムの実行が制限されているか）について ア 証拠（甲１）によれば，次の事実が認められる。 (ア) ＤＳ本体は，側面のスロットにＤＳカードを挿入し，電源を入れる と，ＤＳカードとの間で通信を確立させる。 ●(省略)● イ 前記ア認定の事実に基づき，技術的制限手段の該当性について検討する。 (ア) ＤＳ本体による，●(省略)●は，定まった規則に基づく応答であり， 法2条7項にいう「特定の反応」に当たる。また，ＤＳプログラムを含 むプログラムは，電子計算機に対する指令であって，１の結果を得るこ とができるように組み合わされたもののうち，ＤＳ本体が特定の反応を する●(省略)●と共にＤＳカードを含む記録媒体に記録される方式によ り，その実行が制限されるものであるから，法2条1項10号及び７項 にいう「プログラム」に当たる。 被告らは，法2条1項10号及び７項にいう「プログラム」につき， 条文の文言や平成１１年改正の目的を考慮すれば，実行等が制限された プログラムに限られ，実行等が制限されていないプログラムは含まれな いと主張する。しかしながら，上記「プログラム」は，前記のとおり， 電子計算機に対する指令であって，１の結果を得ることができるように 組み合わされたもののうち，視聴等機器が特定の反応をする信号と共に 記録媒体に記録される方式等により，その実行等が制限されるものであ れば足り，現に実行等が制限されたものである必要はない。そして，証 拠（甲３９，１２２，１２８）によれば，平成１１年改正は，使用・コ ピー管理技術を施してプログラム等のコンテンツを提供する事業に関与 する者の利益を保護するために行われたことが認められるから，法2条 １項１０号及び７項は，使用・コピー管理技術を施して視聴等機器を提 供する事業者の利益をも保護する目的を有しているのであって，これら にいう「プログラム」を実行等が制限されたプログラムに限る理由はな いし，また，証拠（甲３８，３９，４２，４３，１２１，１２３，１２ ８，１２９，乙ハ１３，１６）によれば，平成１１年改正は，特定の信 号が記録媒体に記録されていないことにより実行されないゲーム等のプ ログラムの実行を可能とするＭＯＤチップの譲渡等をも規制する目的で 行われたことが認められるから，上記「プログラム」は，特定の信号が 記録媒体に記録されていないことにより実行されないプログラムをも含 み，上記「プログラム」を特定の信号が記録媒体に記録されていること 等により実行等が制限されたプログラムに限る理由もない。なお，実行 等が制限されていないプログラムを他人の提供する視聴等機器で実行す ることができるようにする自由を認めることはできないから，上記「プ ログラム」に実行等が制限されていないプログラムを含めることが憲法 21条1項に違反するということはできない。被告らの上記主張は，採 用することができない。 また，被告シーフォートらは，法2条7項にいう「技術的制限手段」 が，視聴等機器において特定の反応をする信号をプログラムと共に記録 媒体に記録する方式等によりプログラムの実行等を制限するものである し，平成１１年改正の目的を考慮すれば，視聴等機器がある信号を受信 したときにプログラムを実行しないことだけが「特定の反応」に当たる と主張する。しかしながら，上記「技術的制限手段」は，視聴等機器が 特定の反応をする信号をプログラムと共に記録媒体に記録する方式等に より，プログラムの実行等を制限するものであるし，平成１１年改正が， 使用・コピー管理技術を施して視聴等機器を提供する事業者の利益をも 保護するために，特定の信号が記録媒体に記録されていないことにより 実行されないゲーム等のプログラムの実行を可能とするＭＯＤチップの 譲渡等をも規制する目的で行われたことは，前記のとおりであるから， 視聴等機器がある信号を受信したときにプログラムの実行等をしないこ とだけでなく，視聴等機器がある信号を受信したときにプログラムの実 行等をすることも， 「特定の反応」に当たるといえる。被告シーフォート らの上記主張は，採用することができない。 (イ) したがって，●(省略)●をプログラムと共に記録媒体に記録する方 式は，いずれも電子的方法によりプログラムの実行を制限する手段であ って，プログラムの実行のために用いられる機器であるＤＳ本体が特定 の反応をする信号をプログラムと共に記録媒体に記録する方式として， 法2条7項にいう「技術的制限手段」に当たる。 被告メディアらは，●(省略)●が，ＤＳ本体とＤＳカードとの間の通 信を確立させるプロトコルにすぎず，ＤＳプログラムを起動させる信号 ではないから，上記各信号をプログラムと共に記録媒体に記録する方式 は，技術的制限手段に当たらないと主張する。しかしながら，前記アの とおり，上記各信号は，ＤＳ本体とＤＳカードとの間の通信を確立させ るプロトコルでなく，ＤＳ本体にプログラムの実行に向けた●(省略)● をさせるものである。被告メディアらの上記主張は，採用することがで きない。 ウ 次に，技術的制限手段が営業上用いられていることの該当性について検 討する。 証拠（甲１）及び弁論の全趣旨によれば，●(省略)●をプログラムと共 に記録媒体に記録する方式（以下「本件技術的制限手段」という。）は， ＤＳカードを購入させるために用いられていることが認められるから，本 件技術的制限手段は，営業上用いられているものである。 被告シーフォートらは，本件技術的制限手段につき，パソコンやＣＤプ レイヤー等とは異なり，原告任天堂にライセンス料を支払わずに自主制作 されたプログラムの実行も制限する手段であり，最も市場占有率の高い原 告任天堂がソフトウェアの製作販売業者に対して優越的な地位を濫用し たり取引を不当に妨害したりすることに用いられているから，適法な営業 に用いられていないと主張する。しかしながら，原告任天堂が本件技術的 制限手段をソフトウェアの製作販売業者に対して優越的な地位を濫用し たり取引を不当に妨害したりすることに用いていることを認めるに足り る証拠はない。被告シーフォートらの上記主張は，採用することができな い。 エ したがって，ＤＳ本体では，営業上用いられている技術的制限手段によ りプログラムの実行が制限されていると認められる。 (2) 争点@A（本件ＤＳ用マジコンが，ＤＳ本体におけるプログラムの実行を 営業上用いられている技術的制限手段の効果を妨げることにより可能とする 機能を有するプログラムを記録した記録媒体に当たるか）について ア 証拠（甲１，２，４５）によれば，次の事実が認められる。 ●(省略)● イ 前記ア認定の事実によれば，本件ＤＳ用マジコンは，いずれも，これら に記録されているプログラムとファームウェアが組み合わされたものに より，プログラムの実行を制限する本件技術的制限手段の効果を妨げるも のと認められる。 そして，証拠（甲１ないし４，５の１及び２，６，７，３１の２，３２， ４４，４５，５２，９７，９８，９９の１及び２，１０１，１０５，１０ ６，１０８ないし１１０，１２６の１及び２，１２７，１３０，１３３な いし１３８，１８０ないし１８２，乙ニ６，８，９の２，１２）によれば， @Ｍ３さくらを除く本件ＤＳ用マジコンは，インターネット上のウェブサ イトから「公式ファームウェア」と呼ばれるプログラムをダウンロードす るなどの方法により，ＤＳ本体におけるＤＳプログラムを含む特定のプロ グラムの実行を可能とするようになるところ，上記公式ファームウェア は，上記各ＤＳ用マジコンの発売当初から，ウェブサイトや雑誌で紹介さ れ，その存在が広く知られていること，AＭ３さくらは，インターネット 上のウェブサイトから「公式ファームウェア」と呼ばれるプログラムをダ ウンロードするなどの方法により，ＤＳプログラム以外の音楽や動画に関 する特定のプログラムの実行を可能とするようになるところ，上記公式フ ァームウェアは，平成２０年５月３０日のＭ３さくらの発売当初から，取 扱説明書やウェブサイト，雑誌で紹介され，その存在が広く知られている こと，BＭ３さくらは，インターネット上のウェブサイトから「非公式（Ｘ） ファームウェア」と呼ばれるプログラムをダウンロードする方法により， ＤＳプログラムの実行をも可能とするようになるが，上記非公式ファーム ウェアは，遅くとも上記同日から，存在するとともに，ウェブサイトや雑 誌で紹介され，その存在が広く知られていることが認められる。これらの 事実によれば，本件ＤＳ用マジコンは，いずれも，発売当初から，ＤＳ本 体におけるＤＳプログラムを含む特定のプログラムの実行を可能とする 機能を有していると認められる。 ウ したがって，本件ＤＳ用マジコンは，いずれもＤＳ本体におけるプログ ラムの実行を営業上用いられている技術的制限手段の効果を妨げること により可能とする機能を有するプログラムを記録した記録媒体に当たる と認められる。 (3) 争点@B（本件ＤＳ用マジコンに記録されているプログラムが，ＤＳ本体 におけるプログラムの実行を営業上用いられている技術的制限手段の効果を 妨げることにより可能とする機能以外の機能を併せて有するか）について 本件ＤＳ用マジコンに記録されている●(省略)●がＤＳ本体におけるプロ グラムの実行を営業上用いられている技術的制限手段の効果を妨げることに より可能とする機能以外の機能を併せて有することを認めるに足りる証拠は ない。 被告らは，前記各信号がＤＳ本体における自主制作されて実行等が制限さ れていないプログラムの実行やＤＳプログラム以外の動画，音楽の再生も可 能とする機能を併せて有すると主張する。しかしながら，証拠（甲３，６， ７，５２，乙ニ６，１２）によれば，上記の動画や音楽はプログラムである ことが認められるところ，前記(1)イ(ア)のとおり，自主制作されて実行等が 制限されていないプログラムや上記の動画，音楽も，法2条1項10号及び ７項にいう「プログラム」に含まれるから，これらも，ＤＳ本体におけるプ ログラムの実行を営業上用いられている技術的制限手段の効果を妨げること により可能とする機能を有するものにほかならない。被告らの上記主張は， 採用することができない。 (4) 争点A（本件ＤＳ用マジコンの譲渡等によって原告らの営業上の利益が侵 害され，又は侵害されるおそれがあるか）について ア 被告シーフォートらについて (ア) 証拠（甲４６ないし５１，５４，５６，５７及び５８の各１及び２， ５９，６０，６１の１及び２，６２ないし６５，６６及び６７の各１及 び２，６８，６９，７０の１ないし３，７１，７２，７３及び７４の各 １及び２，７５，７６及び７７の各１及び２，７９，８０の１及び２， ８１ないし８３，８４の１ないし３，８５，８６の１及び２，８７の１ ないし３，８８，９０，９１，９２の１及び２，９３の１ないし３，９ ４の１ないし５，９５の１及び２，１４０，１４１，１４２の１及び２， １４４の３，１４５，１４６の１ないし３，１７２，１７７，２０９， ２１０及び２１１の各２，２１２の１ないし６，２１３の１ないし４， ２１４，２１５，２１６の１及び２，２１７ないし２１９の各２，２２ ０，２２１の１ないし９，２２２の２及び３，２２３の１ないし１２， ２２４の１ないし３，２２５，２２６ないし２２８，２５１，乙ハ２２， ニ５０，５１）及び弁論の全趣旨を総合すれば，次の事実が認められる。 ａ ＣTは，遅くとも平成１８年９月には「マジカル上海」という商号 でインターネットを利用したゲーム用の機器や部品の通信販売を開始 し，同年１０月にはヤマトフィナンシャル株式会社との間で宅配便の 決済契約を締結した。 ｂ 平成１８年１２月ころにＲ４が発売され，ＣTは，中国からＲ４を 輸入し，同月２６日，「マジカル上海」という名称で開設したウェブ サイト上で販売したところ，約２時間で完売した。以後，Ｒ４を製造 する工場の操業停止等により一時的な品薄になることはあったもの の，ＣTは，おおむね順調に，中国からＲ４を１度に１００台以上輸 入するなどして，ウェブサイト「マジカル上海」上で販売することを 繰り返した。 ｃ ＣTは，平成２０年２月１３日，本店所在地を自己及び被告ＡTの 本籍地兼住所地であり，被告シーフォートの本店所在地でもある東京 都北区＜以下略＞として，被告マジカルを設立し，被告マジカルに自 己の営業を譲渡して，ウェブサイト「マジカル上海」を引き続き使用 させた。 ｄ 被告マジカルは，遅くとも平成２０年５月２日には，平成１９年１ ２月ころに発売されたＤＳＴＴの販売も開始したが，売れすぎて対応 しきれないほどであった。 もっとも，原告任天堂とＤＳカードの販売業者らは，平成２０年５ 月ころから，被告マジカルを含むＤＳ用マジコンの販売業者らに対し， ＤＳ用マジコンの販売等が不正競争に当たるとして，販売の中止等を 求める警告書を発送していた。被告マジカルは，同年７月ころから， ウェブサイト「マジカル上海」のトップページではＤＳ用マジコンの 販売を終了した旨表示する一方で，「隠し扉」という会員制のページ ではＲ４やＤＳＴＴの販売を継続した。 ｅ 原告任天堂は，平成２０年７月２９日，ＤＳカードの販売業者５４ 社と共に，東京地方裁判所に対し，被告らを除くＤＳ用マジコンの販 売業者５社によるＤＳ用マジコンの譲渡の差止め等を求める訴えを提 起し（同年(ワ)第２０８８６号），その旨発表した。 しかし，被告マジカルは，平成２０年８月ころから，インターネッ ト上のフリーマーケットサイト「ムスビー」やオークションサイト「Ｙ ａｈｏｏ！オークション」で，出品者名を「進化チーム」等と表示し てＲ４やＤＳＴＴを多数販売するようになり，ヤマト運輸株式会社だ けでは発送業務が間に合わなくなったために，同年１１月には佐川フ ィナンシャル株式会社との間でも宅配便の決済契約を締結したり，同 年１２月２３日には東京都豊島区東池袋のサンシャインシティで即売 会を実施したりした。 ｆ 被告マジカルは，平成２１年１月から，ウェブサイト「マジカル上 海」やゲーム雑誌の広告上で，近くＤＳ用マジコンの販売を終了する 旨表明していたところ，同年２月２７日，東京地方裁判所がＤＳ用マ ジコンの譲渡の差止め等を命じる判決を言い渡したので（平成２０年 (ワ)第２０８８６号，同第３５７４５号），ウェブサイト「マジカル 上海」から「隠し扉」を削除した。 しかし，被告マジカルは，このころから，ウェブサイト「マジカル 上海」に「(株)マジカルカンパニーとは一切関係ございません。」と 記載したり，販売主を被告シーフォートの商号をもじった「株式会社 シーホースジャパン」や「株式会社シーフォードジャパン」と表示し， 販売責任者を被告ＡTの旧姓名を使用した「ＡU」と表示したりして， Ｒ４やＤＳＴＴを販売した。 ｇ 被告マジカルは，平成２１年３月４日から，ウェブサイト「マジカ ル上海」やゲーム雑誌で，同月１８日に東京都千代田区外神田で店舗 「マジカル上海」を開設する旨告知していたところ，遅くとも同月１ ５日には，開店準備中の店舗前で，Ｒ４やＤＳＴＴのほか，新たに発 売された別紙物件目録記載１(3)のＤＳ用マジコン（以下「Ｒ４ｉ」と いう。）の販売を開始するとともに，同月１８日からは，予定どおり に開店した店舗で，Ｒ４やＤＳＴＴ，Ｒ４ｉの販売を継続した。 ｈ ＤＳ用マジコンの販売業者らは，東京地方裁判所がＤＳ用マジコン の譲渡の差止め等を命じる判決を言い渡した平成２１年２月末からし ばらくの間，ＤＳ用マジコンの販売を自粛していたが，同年４月ころ には，販売を再開し始めた。原告任天堂とＤＳカードの販売業者らは， 同月以降，被告シーフォートらやＣTを含むＤＳ用マジコンの販売業 者らに対し，販売の中止等を求める警告書を再び発送するようになっ た。 被告ＡTは，平成２１年５月中旬ころから，ウェブサイト「マジ． ＣＯＭ」を中国に開設し，代表者を「ＥT」と表示した上，被告マジ カルにその顧客へ上記ウェブサイトを紹介してもらいながら，Ｒ４や ＤＳＴＴ，Ｒ４ｉを販売するようになった。被告マジカルは，同年６ 月中旬ころからは，店舗の看板に「大人の事情により閉店致しました。」 と記載した紙を掲示しながら，店舗前でＲ４やＤＳＴＴ，Ｒ４ｉの販 売をしたり，同年７月１７日には，店舗名を「マジカル上海ターボ」 に変更して店舗での販売を再開したり，同年８月２８日には代表取締 役を被告ＡTに変更した。 ｉ 原告らは，平成２１年１１月１０日，当裁判所に本件訴えを提起し， その旨発表した。 被告マジカルは，以後，会員向けのメールマガジンやウェブサイト 「マジカル上海」上で，送信者や販売業者を実在しない「株式会社メ ダパニ」と表示した上，原告任天堂が閲覧していることを前提に，上 記メールマガジンに，「法務 部様 もうどうせ○。○えられてるな ら隠し扉作っちゃいました」と記載し，「隠し扉」を復活させてＲ４ やＤＳＴＴ，Ｒ４ｉを販売したり，「法務 部様 おはようございま す。マジカル上海です。ここのところ頻繁にくるＮ社からの警告文。 ○ジコン売るな…「売るな売るなといわれてはもう店に出せる商品が ないじゃないですか！！！」←逆ギレ こんな状態ですのでマジカル 上海は太く短くを運営方針とし，いつ販売禁止になるかもしれない商 品を，激安価格でさっさと皆様にご提供させていただきたい所存にご ざいます。」と記載して原告任天堂を挑発したりした。また，被告マ ジカルは，平成２１年１１月中旬ころからは，店舗「マジカル上海」 の近くに別の店舗「裏マジカル上海」を開設してＲ４やＤＳＴＴ，Ｒ ４ｉを販売し，平成２２年５月１０日には，本店所在地を被告ＡTの 住所地であり，被告シーフォートの本店所在地である東京都豊島区＜ 以下略＞に変更して，少なくとも平成２３年１１月までは，Ｒ４やＤ ＳＴＴ，Ｒ４ｉの販売を継続した。 (イ) 前記(ア)認定の事実に基づき検討する。 ａ 被告マジカルは，ＣTから営業を譲り受けてＲ４やＤＳＴＴ，Ｒ４ ｉを輸入，譲渡していたものであるが，平成２１年８月，ＣTに代わ って被告ＡTが代表取締役に就任したほか，本店を被告ＡTの住所地 に置いたり，ウェブサイト「マジカル上海」上の販売責任者の表示に 被告ＡTの旧姓を使用したりしていたのであり，また，原告任天堂ら がＤＳ用マジコンの販売の中止等を求める警告書を発送すると，被告 ＡTがウェブサイト「マジ．ＣＯＭ」を開設してＲ４やＤＳＴＴ，Ｒ ４ｉを販売するようになり，被告マジカルがこれに顧客を紹介してい たのである。そうであるから，被告マジカルと同ＡTとは，共同して Ｒ４やＤＳＴＴ，Ｒ４ｉを譲渡していたものと認められる。そして， 被告マジカル及び同ＡTが現在もＲ４やＤＳＴＴ，Ｒ４ｉを輸入，譲 渡していることは窺えないが，被告マジカル及び同ＡTは，敗訴に備 えてその譲渡等を控えているにすぎないから，今後，共同してＲ４や ＤＳＴＴ，Ｒ４ｉを譲渡し，引き渡し，譲渡若しくは引渡しのために 展示し，輸入し，これによって原告らの営業上の利益が侵害されるお それがあるものといわなければならない。 被告マジカル及び同ＡTは，現在，本件ＤＳ用マジコンを輸入する ことができない上，平成２３年改正で刑事罰も導入されたから，本件 ＤＳ用マジコンを譲渡などする予定はないと主張する。しかしながら， 被告マジカル及び同ＡTは，本件訴訟で本件ＤＳ用マジコンが法2条 １項１０号の記録媒体に当たることを争っているのであるから，被告 マジカルや同ＡTに対する差止めの請求を棄却すれば，被告マジカル や同ＡTが本件ＤＳ用マジコンは上記記録媒体に当たらないと主張し てその譲渡等を再開するおそれがあるのである。被告マジカル及び同 ＡTの上記主張は，採用することができない。 ｂ これに対し，被告シーフォート自身は，Ｒ４やＤＳＴＴ，Ｒ４ｉを 輸入したり譲渡したりしたことはなく，被告マジカルや同ＡTと共同 してＲ４やＤＳＴＴ，Ｒ４ｉを譲渡していたと認めることはできない （ウェブサイト「マジカル上海」上の販売主の表示に被告シーフォー トの商号をもじったものが使用されたことはあるが，これは，被告マ ジカルが行ったものであって，これをもって，被告シーフォートが被 告マジカルと共同してＲ４やＤＳＴＴ，Ｒ４ｉを譲渡したということ はできない。）。そして，被告シーフォートが現在もＲ４やＤＳＴＴ， Ｒ４ｉを譲渡していることは窺えないから，被告シーフォートの行為 によって原告らの営業上の利益が侵害され，又は侵害されるおそれが あるということはできない。 イ 被告メディア及び同Ｍｅｄｉａについて (ア) 証拠（甲５の２，６，７，３１の２，５２，５４，９７，９８，９ ９及び１０２の各１及び２，１０３ないし１０６，１０８ないし１１０， １１１の１ないし７，１１２，１１４，１１６，１１７，１１８の１及 び２，１１９，１２４，１２５，１２６の２，１２７，１３０，１３１， １３３ないし１３８，１７７，１８０ないし１８２，１８３の１ないし ３，１８６，１８７，１９７及び１９８の各１ないし３，１９９の５， ２０２及び２０３の各２，２０４の１及び２，２０５の１ないし３，２ ２９の１ないし３，２３６，２３７，２３８の１ないし４，２３９の１ 及び２，２４０，２４７，２４９，２５０，乙ニ２９，鑑定の結果）及 び弁論の全趣旨を総合すれば，次の事実が認められる。 ａ 被告メディアは，コンピュータ部品の卸売や通信販売を主な事業と し，東京都港区＜以下略＞の本店事務所を拠点としながら，平成１７ 年に「Ｍ３ ＦＬＡＳＨ」や「Ａｓｉａｎ．ｎｅｔ」という名称で開設 したウェブサイト上で，中国のＭ３Ａｄａｐｔｅｒ社が開発したＤＳ 用マジコン「Ｍ３−Ｐｅｒｆｅｃｔ」やその後継機である「Ｍ３ ＤＳ Ｓｉｍｐｌｙ」を輸入して販売していた。 被告メディアは，これらのＤＳ用マジコンをＤＳ本体における動画 や音楽等に関する特定のプログラムの実行を可能にするマルチメディ アプレイヤーであるとうたって販売していたが，これらのＤＳ用マジ コンはＤＳプログラムの実行をも可能にするものであって，このこと は広く知られていた。 ｂ 被告メディアは，平成１８年４月，ヤマトフィナンシャル株式会社 と佐川フィナンシャル株式会社との間でそれぞれ宅配便の決済契約を 締結した上で，遅くとも平成１９年２月７日には，中国からＲ４を輸 入し，ＤＳ用マジコンの販売業者に卸売りをしたり，ウェブサイト「Ａ ｓｉａｎ．ｎｅｔ」上で通信販売をしたりしていた。 ｃ 被告ＢTは，平成１９年に被告メディアに税関の調査が入り，同年 ８月１２日に被告メディアの本店所在地を自己の住所地である東京都 台東区＜以下略＞に変更するとともに，同月１７日に被告メディアの 取締役であるＤTが代表者を務める休眠法人であった「有限会社大豊 システム」の商号や目的，本店所在地，役員構成を本店変更前の被告 メディアのそれらと同じものに変更させ，同年９月２６日に商号を被 告Ｍｅｄｉａの現商号に変更させて，同年１０月以降，被告メディア の事業を被告Ｍｅｄｉａに順次譲渡していった。 ｄ Ｍ３Ａｄａｐｔｅｒ社は，平成１９年１０月中旬，ＤＳ用マジコン 「Ｍ３ ＤＳ Ｓｉｍｐｌｙ」の後継機である「Ｍ３ ＤＳ ＲＥＡＬ」 を発売し，被告メディア又は同Ｍｅｄｉａも，同月１８日，販売を開 始した。 ＤＳ用マジコン「Ｍ３ ＤＳ ＲＥＡＬ」は，インターネット上のウ ェブサイトから「公式ファームウェア」と呼ばれるプログラムをダウ ンロードしても，ＤＳプログラム以外の動画や音楽等に関する特定の プログラムの実行を可能にするだけであり，被告メディア又は同Ｍｅ ｄｉａもその旨をうたって販売していたが，ウェブサイトから「非公 式ファームウェア」と呼ばれるプログラムをダウンロードすれば，Ｄ Ｓプログラムの実行をも可能にするものであった。そして，上記非公 式ファームウェアは，ウェブサイトやゲーム雑誌で紹介され，その存 在が広く知られていた。 ｅ 被告Ｍｅｄｉａは，遅くとも平成１９年１２月２８日には，ＤＳＴ Ｔの販売を開始した。 ｆ 被告ＢTは，平成２０年２月に被告メディアが追徴課税を受けたこ とから，同月２５日に取引口座を被告メディアのものから被告Ｍｅｄ ｉａのものに変更するなどして，被告メディアから被告Ｍｅｄｉａへ の事業譲渡をほぼ完了させ，同年１月に被告Ｍｅｄｉａの本店所在地 を東京都品川区＜以下略＞に変更してはいたものの，東京都港区新橋 の旧本店を拠点として使用し続けるとともに，その電話番号やファク シミリ番号も継続して使用し続けた。 ｇ 被告ＢTは，ＤＳ用マジコン「Ｍ３ ＤＳ ＲＥＡＬ」によってＤＳ 本体が実行するプログラムの画面が見にくく，操作性も悪かったので， Ｍ３Ａｄａｐｔｅｒ社に対してこれらの問題点を改良した新製品の開 発を依頼していたところ，平成２０年２月ころ，新製品がおおむね完 成した。 そこで，被告Ｍｅｄｉａは，新製品を「Ｍ３さくら」と命名し，平 成２０年２月ころからウェブサイト「Ｍ３ ＦＬＡＳＨ」や「Ａｓｉａ ｎ．ｎｅｔ」，「Ｍ３さくら」という名称で開設したウェブサイト上 等で同年５月に発売する旨宣伝した。Ｍ３さくらも，ＤＳ用マジコン 「Ｍ３ ＤＳ ＲＥＡＬ」と同様に，公式ファームウェアをダウンロー ドしても，ＤＳプログラム以外の動画や音楽等に関する特定のプログ ラムの実行を可能にするだけであり，被告Ｍｅｄｉａもその旨をうた っていたが，ＤＳプログラムの実行も可能にする非公式ファームウェ アの開発が進められ，同年５月１６日に発売されたゲーム雑誌には， 非公式ファームウェアの開発が進められ，近く特定のウェブサイト上 で配布される旨が説明されていた。 ｈ 被告ＢTは，平成２０年５月ころ，原告任天堂とＤＳカードの販売 業者らがＤＳ用マジコンの販売業者らに対して警告書を発送し始めた ことを受け，早ければ同月２４日には，公式にもＤＳプログラムの実 行を可能にするＲ４やＤＳＴＴの販売をほぼ終了させ，同月３１日に は，被告メディアを解散し，代表清算人として，清算手続を開始し， 同年１０月１５日に残余財産９４９万１６３７円を株主に分配するこ とにより清算を結了したとして，同月２２日にその旨の登記をした。 被告ＢTは，清算手続において，原告任天堂等に対して債権を申し出 るべき旨を催告しなかった。 ｉ 被告Ｍｅｄｉａは，平成２０年５月３０日，Ｍ３さくらの販売を開 始した。また，遅くとも同日には，特定のウェブサイト上でＤＳプロ グラムの実行をも可能にする非公式ファームウェアの配布が開始さ れ，以後，ウェブサイトやゲーム雑誌で紹介されて，その存在が広く 知られていった。 平成２０年５月３１日には，卸先のＤＳ用マジコンの販売業者にお いて，Ｍ３さくらの即売会が実施され，好評を博した。 ｊ 被告Ｍｅｄｉａは，少なくとも平成２１年１０月までは，Ｍ３さく らの販売を継続した。 (イ) 前記(ア)認定の事実に基づき検討する。 ａ 被告Ｍｅｄｉａは，Ｒ４やＤＳＴＴ，Ｍ３さくらを輸入，譲渡して いたものであり，現在はこれらを譲渡していることは窺えないが，敗 訴に備えてその譲渡や輸入を控えているにすぎないから，今後，Ｒ４ やＤＳＴＴ，Ｍ３さくらを譲渡し，引き渡し，譲渡若しくは引渡しの ために展示し，輸入し，これによって原告らの営業上の利益が侵害さ れるおそれがあるものといわなければならない。 被告Ｍｅｄｉａは，本件ＤＳ用マジコンは現在販売されている「ニ ンテンドーＤＳ」シリーズで起動しない上，平成２３年改正で刑事罰 も導入されたから，本件ＤＳ用マジコンを譲渡などする予定はないと 主張する。しかしながら，本件ＤＳ用マジコンが現在販売されている 「ニンテンドーＤＳ」シリーズで起動しないことを認めるに足りる証 拠はないし，仮にこれが認められるとしても，現在もＤＳ本体の利用 者が存在することは明らかであるから，本件ＤＳ用マジコンに対する 需要はあるというべきである。そして，刑事罰が導入されても，被告 Ｍｅｄｉａが本件ＤＳ用マジコンの譲渡等を再開するおそれがあるこ とは，前記ア(イ)ａと同様である。被告Ｍｅｄｉａの上記主張は，採 用することができない。 ｂ これに対し，被告メディアは，平成２０年５月に解散して同年１０ 月に清算結了の登記をした上，解散後も事業活動を行っていることを 認めるに足りる証拠はないから，被告メディアの行為によって原告ら の営業上の利益が侵害され，又は侵害されるおそれがあるということ はできない。 原告らは，被告Ｍｅｄｉａによる通常の株式会社への移行が被告メ ディア及び同Ｍｅｄｉａの損害賠償債務等の免脱を目的とした会社制 度の濫用であり，上記両被告は，信義則上，原告らに対し別人格であ ることを主張することができないと主張する。しかしながら，被告メ ディアによる通常の株式会社への移行が損害賠償債務等の免脱を目的 としたものであるとしても，被告メディアは，解散した上，解散後も 事業活動を行っていたことを認めるに足りる証拠はないのであるか ら，侵害の差止めに関し，被告メディアが被告Ｍｅｄｉａと別異の法 人格であると主張することが信義則に反するということはできない。 原告らの上記主張は，採用することができない。 ２ 損害賠償の請求について (1) 争点@@（ＤＳ本体では，営業上用いられている技術的制限手段によりプ ログラムの実行が制限されているか）について これについて，旧法と法とで差異はなく，前記１(1)で判示したのと同じ理 由で，ＤＳ本体では，営業上用いられている技術的制限手段によりプログラ ムの実行が制限されていると認められる。 (2) 争点@A（本件ＤＳ用マジコンが，ＤＳ本体におけるプログラムの実行を 営業上用いられている技術的制限手段の効果を妨げることにより可能とする 機能のみを有するプログラムを記録した記録媒体に当たるか）について 前記１(2)及び(3)に判示したのと同じ理由で，本件ＤＳ用マジコンは，Ｄ Ｓ本体におけるプログラムの実行を営業上用いられている技術的制限手段の 効果を妨げることにより可能とする機能のみを有するプログラムを記録した 記録媒体に当たると認められる。 (3) 争点A（本件ＤＳ用マジコンの譲渡によって原告任天堂の営業上の利益が 侵害されたか）について ア 被告シーフォートらについて 前記１(4)アに判示したところによれば，平成１８年１２月２６日から平 成２０年２月１２日までは，ＣTが単独でＲ４を販売し，被告マジカルが 設立された同月１３日から同年５月１日までは，被告マジカル及び同ＡT が共同してＲ４を販売し，同月２日から平成２１年３月１４日までは，被 告マジカル及び同ＡTが共同してＲ４とＤＳＴＴを販売し，同月１５日か ら平成２３年１１月までは，被告マジカル及び同ＡTが共同してＲ４とＤ ＳＴＴ，Ｒ４ｉを販売したことが認められるから，これによって原告任天 堂の営業上の利益が侵害されたということができるが，この間，被告シー フォートが単独又は被告マジカル若しくは被告ＡTと共同してＲ４やＤ ＳＴＴ，Ｒ４ｉを譲渡していたと認めることはできないから，被告シーフ ォートの行為によって原告任天堂の営業上の利益が侵害されたというこ とはできない。 被告マジカルは，平成２０年２月１３日に設立されたのであるが，ＣT から，インターネットを利用したゲーム用の機器や部品の通信販売の営業 を譲り受け，ＣTが開設したウェブサイト「マジカル上海」を引き続き使 用していたものであるところ，ＣTは，ウェブサイトの「マジカル上海」 との名称を自己の営業を表示するものとして用い，被告マジカルも同様に これを使用していたのであるから，被告マジカルは，ＣTがしたＲ４の販 売についても，商法17条1項の類推適用により，責任を負うというべき である（最高裁平成１４年第３９９号同１６年２月２０日第二小法廷判 決・民集５８巻２号３６７頁参照）。 被告マジカルは，自己の責任が発生後２年以内に原告任天堂が請求又は その予告をしなかったものについては消滅したと主張するが，営業を譲り 受けて譲渡人の商号等を引き続き使用する譲受人の責任を２年で消滅さ せる根拠はない（商法17条3項は，譲渡人の責任が営業を譲渡した日後 ２年間を経過した時に消滅することを規定したものである。）。被告マジ カルの上記主張は，採用することができない。 イ 被告メディア及び同Ｍｅｄｉａについて 前記１(4)イに判示したところによれば，平成１９年２月７日から同年９ 月までは，被告メディアが単独でＲ４を販売し，同年１０月から同年１２ 月２７日までは，被告メディア又は同Ｍｅｄｉａが単独でＲ４を販売し， 同月２８日から平成２０年５月２４日までは，被告メディア又は同Ｍｅｄ ｉａが単独でＲ４を販売するととともに，被告Ｍｅｄｉａが単独でＤＳＴ Ｔを販売し，同月３０日から平成２１年１０月までは，被告Ｍｅｄｉａが 単独でＭ３さくらを販売していたことが認められる。そして，前記１(4) イ(ア)認定の事実によれば，被告メディアの代表者であった被告ＢTは， 税関や原告らからの追及を免れるために，被告メディアの本店所在地を変 更するとともに，休眠法人であった被告Ｍｅｄｉａの商号や目的，本店所 在地，役員構成を本店変更前の被告メディアのそれらと同じものに変更 し，被告メディアの事業を被告Ｍｅｄｉａに譲渡して，営業拠点や連絡先 を引き継がせた後に，被告メディアを解散したことが認められるのであっ て，被告メディアと同Ｍｅｄｉａとは，実質が前後同一であり，被告Ｍｅ ｄｉａによる通常の株式会社への移行と被告メディアの解散は，両被告の 債務の免脱を目的としてされた会社制度の濫用であるから，両被告が，原 告らに対し，別異の法人格であると主張することは信義則に反し許されな いというべきである（最高裁昭和４５年(オ)第６５８号同４８年１０月２ ６日第二小法廷判決・民集２７巻９号１２４０頁参照）。そうすると，被 告メディア及び同Ｍｅｄｉａは，共同して，平成１９年２月７日から同年 １２月２７日まではＲ４を販売し，同月２８日から平成２０年５月２４日 まではＲ４とＤＳＴＴを販売し，同月３０日から平成２１年１０月までは Ｍ３さくらを販売していたということができる。 (4) 争点B（ＣT並びに被告ＡT及び同ＢTに故意又は過失等があるか）につ いて 証拠（甲３，４，５の１及び２，６，８ないし２３，２４の１ないし４， ２５ないし３０，３１の１及び２，３２，３３の１及び２，３４の１ないし ８，３５，３６，４４，１２６の１及び２，１５０ないし１５６，１６３な いし１６７，１７７，１８０ないし１８２，２０１）によれば，インターネ ットやゲーム雑誌，テレビ，新聞等は，遅くとも平成１９年１月から，ＤＳ 用マジコンがＤＳ本体での実行を制限されるＤＳプログラムの実行を可能と する機能を有するプログラムを記録した記録媒体であり，このため，ＤＳ用 マジコンを用いれば，ＤＳカードを購入しなくても，「ＲＯＭサイト」等と 呼ばれるウェブサイトから「コピーゲーム」等と呼ばれるＤＳプログラムを ダウンロードするだけで，ＤＳプログラムを無償で入手することができる上 に，ＤＳ本体においてゲーム等をすることができるようになること，その結 果，原告任天堂やＤＳカードの販売業者は，ＤＳカードの売上げが減り，損 害を被っていることを多数紹介し，これらが広く知られていたことが認めら れる。 前記認定の事実に，ＣT，被告ＡT及び同ＢTは，いずれも本件ＤＳ用マ ジコンを販売していた会社の代表者を務めていたこと，原告任天堂とＤＳカ ードの販売業者からの警告や提訴に対し，ＣT及び被告ＡTは，被告マジカ ルに「隠し扉」という会員制のページ上で販売させたり，「進化チーム」や 「株式会社シーホースジャパン」，「株式会社メダパニ」等の偽名を使用し， また，店舗名の変更や別の店舗を開設したりして，販売を継続し，メールマ ガジンには，「いつ販売禁止になるかもしれない商品を，激安価格でさっさ と皆様にご提供させていただきたい所存にございます。」などと記載して原 告任天堂を挑発していたこと，被告ＢTは，原告らからの追及を免れるため に，被告メディアを解散したこと，などを併せ考慮すれば，ＣT及び被告Ａ Tは，被告マジカルに別紙物件目録記載１の各ＤＳ用マジコンを譲渡させた り，自ら当該各ＤＳ用マジコンを譲渡したりすることにより，また，被告Ｂ Tは，被告メディア及び同Ｍｅｄｉａに上記目録記載２の各ＤＳ用マジコン を譲渡させることにより，いずれも，本件ＤＳ用マジコンがＤＳ本体での実 行を制限されるＤＳプログラムの実行を可能とし，原告任天堂の営業上の利 益を侵害して損害を与えていることを認識し，かつ認容していたと認められ る。 被告らは，ＤＳ用マジコンが平成２０年春ころまで普通に販売されていた し，違法性について争いがあったから，違法性の認識可能性すらなかったと 主張する。しかしながら，本件ＤＳ用マジコンの譲渡が旧法2条1項10号 の不正競争に当たらないという解釈を示す公的見解，有力な学説，裁判例が あったことはうかがわれない上，平成２１年２月２７日には，ＤＳ用マジコ ンの譲渡が上記不正競争に当たるとする判決が言い渡されているのである。 そうすると，ＣT並びに被告ＡT及び同ＢTは，本件ＤＳ用マジコンの譲渡 に当たり，それが上記不正競争に当たることを認識することができたという べきであり，被告らの上記主張は，採用することができない。 したがって，ＣT並びに被告ＡT及び同ＢTは，いずれも，本件ＤＳ用マ ジコンの譲渡によって原告任天堂の営業上の利益を侵害したことについて， 故意があり，また，代表取締役又は代表清算人としてその職務を行うについ て悪意があったと認められる。 (5) 争点C（被告メディアが損害賠償債務を負うか）について 被告ＢTは，被告メディア及び同Ｍｅｄｉａに本件ＤＳ用マジコンを譲渡 させることにより，原告任天堂の営業上の利益を侵害して損害を与えること を認識していたのであるから，原告任天堂は，会社法499条1項にいう「知 れている債権者」であったところ，被告メディアの代表清算人であった被告 ＢTは，被告メディアの清算手続において，原告任天堂に対してその債権を 申し出るべき旨を催告することなく，約９４９万円を残余財産として株主に 分配した。 そうすると，被告メディアの清算手続は，いまだ終了せず，清算結了の登 記がされたからといって，被告メディアが法人格を失うことはない。被告メ ディアは，清算の目的の範囲内において，なお存続しているものであり（会 社法476条），原告任天堂に対する損害賠償債務は消滅しない。 (6) 争点D（原告任天堂が受けた損害の額）について ア ＤＳプログラムのダウンロード数から推計する方法について 原告任天堂は，ＤＳ用マジコンの販売業者がＤＳ用マジコンを譲渡した ことにより，原告任天堂がＤＳカードを販売する機会を確定的に失ったと ころ，多数のＤＳカードを購入する者も少なくないから，ウェブサイトか らダウンロードされたＤＳプログラムのうち，原告任天堂が販売するＤＳ カードに対応するものの数は，ＤＳ用マジコンが譲渡されなければ原告任 天堂が販売することができたＤＳカードの数に相当すると主張する。 しかしながら，ＤＳ用マジコンが譲渡されなければ販売する機会があっ たＤＳカードの数は，その後に販売することができるＤＳカードの数とそ の後も販売することができないＤＳカードの数を含んでいるから，ＤＳ用 マジコンが譲渡されなければ販売することができたＤＳカードの数を超 えるものになることは明らかである。しかも，前記(4)認定の事実によれ ば，「ＲＯＭサイト」等と呼ばれるウェブサイトから「コピーゲーム」等 と呼ばれるＤＳプログラムを無料でダウンロードしてこれを入手するこ とができるところ，証拠（甲１６９の１，１７３）によれば，原告任天堂 が販売するＤＳカードの販売価格は，おおむね約４６００円であることが 認められるから，無料でダウンロードすることができるコピーゲームと約 ４６００円を支払って購入するＤＳカードとでは，その容易さに大きな違 いがある。 そうであるから，ウェブサイトからダウンロードされたＤＳプログラム のうち，原告任天堂が販売するＤＳカードに対応するものの数が，ＤＳ用 マジコンが譲渡されなければ原告任天堂が販売することができたＤＳカ ードの数に相当するということはできない。 原告任天堂の前記主張は，採用することができない。 イ 年間タイレシオから推計する方法について (ア) ＤＳカード１本当たりの利益の額について 証拠（甲１６９の１，１７３，鑑定の結果）によれば，原告任天堂に おけるＤＳカード１本当たりの利益の額は，別紙逸失利益額一覧表記載 のとおり，１２表題が●(省略)●円を下らず，９２表題が●(省略)●円 を下らないことが認められるから，その平均額は，次の計算式のとおり， ●(省略)●円を下らない。 (計算式)( ●(省略)●円×12表題＋●(省略)●円×92表題)÷(12表題 ＋92表題) ＝●(省略)●円 （１円未満切捨て） (イ) ＤＳ用マジコンの譲渡がなかった場合の年間タイレシオについて ａ 証拠（甲１７７，１９０の１ないし５，１９５の４及び５，２３０ ないし２３２，２３３の１ないし４）によれば，@国内におけるＤＳ 本体１台当たりのＤＳカードの年間販売数を示す年間タイレシオ（Ｄ Ｓカードの年間販売数÷ＤＳ本体の累積販売数）と国内におけるＤＳ 本体１台当たりのＤＳカードの累積販売数を示す累積タイレシオ（Ｄ Ｓカードの累積販売数÷ＤＳ本体の累積販売数）は，次の表のとおり 期間（年号は平成） ＤＳカード ＤＳ本体 年間タイレシオ 累積タイレシオ 16年12月〜17年12月 1850万本 570万台 3.246本 3.246本 18年1月〜12月 4670万本 873万台 3.236本 4.518本 (累計6520万本) (累計1443万台) 19年1月〜12月 4325万本 723万台 1.997本 5.007本 (累計1億0845万本) (累計2166万台) 20年1月〜12月 3367万本 401万台 1.312本 5.536本 (累計1億4212万本) (累計2567万台) 21年1月〜9月 2057万本 245万台 0.975本 5.786本 (累計1億6269万本) (累計2812万台) （タイレシオは小数点４位以下四捨五入） であり，年間タイレシオは，平成１６年１２月から平成１７年１２月 までが３．２４６本，平成１８年が３．２３６本とほぼ一定であった のに対し，平成１９年が１．９９７本，平成２０年が１．３１２本， 平成２１年が０．９７５本と毎年大きく減少していること，Aゲーム 業界は，平成１８年以降，拡大し続けていて，平成２０年後半に始ま った不況下においても，単価が他のレジャーに比べて安いこと等から， むしろ売上げが増加していたこと，BＤＳ用マジコンは，平成１７年 ４月ころから販売されていたが，Ｒ４がその使いやすさゆえに平成１ ８年１２月ころから爆発的に販売されるようになったこと，C原告任 天堂は，平成１９年以降，ゲーム機「Ｗｉｉ」向けのゲームソフトの 製作，販売に注力するようになり，ＤＳ本体向けのゲームソフトでヒ ットする作品が出なかった一方で，平成２０年にはソニーの販売する 携帯型ゲーム機「プレイステーション・ポータブル」向けのゲームソ フトで，平成２１年には原告株式会社スクウェア・エニックスの販売 するＤＳ本体向けのゲームソフトで，それぞれヒットする作品が出た ことが認められる。 前記認定の事実に，年間タイレシオは漸減していくのが通常である ことを併せ考慮すると，平成１６年１２月から平成１８年１２月まで の平均年間タイレシオ３．２４１本は，ＤＳ用マジコンの譲渡がなけ れば，平成１９年から平成２１年までの間，少なくとも平均２．５本 を限度として維持されたものと認めるのが相当である。 被告シーフォートらは，年間タイレシオは，損害賠償を請求する平 成１９年から平成２１年までの実際の本数を用いるべきであると主張 する。しかしながら，平成１９年から平成２１までの実際の年間タイ レシオは，ＤＳ用マジコンの譲渡による影響を受けた数値であるから， ＤＳ用マジコンの譲渡がなかった場合のＤＳカードの年間販売数を意 味しない。被告シーフォートらの上記主張は，採用することができな い。 ｂ 前記認定の事実によれば，インターネットやゲーム雑誌，テレビ， 新聞等は，遅くとも平成１９年１月から，ＤＳ用マジコンを用いれば， ＤＳカードを購入しなくても，無償で，ＤＳ本体においてゲーム等を することができるようになることを多数紹介し，広く知られていた上， 証拠（甲３３の１及び２，３４の３，１５０）によれば，ＤＳ用マジ コンを取得した者は，実際にＤＳカードを購入しなくなったことが認 められるから，これらの事実を総合すれば，ＤＳ用マジコンの譲渡に より，ＤＳカードの販売業者は，販売することができたはずのＤＳカ ードを販売することが事実上できなくなったものと認められる（なお， 社団法人コンピュータソフトウェア著作権協会が平成２２年９月に実 施したアンケート調査の結果によれば，ＤＳ本体とＤＳ用マジコンを 保有している者のうち，ＤＳ用マジコンの利用によってＤＳカードを 購入する頻度が減ったのは約４２．６％にとどまっているが（甲１９ ２），これは，自己に不利益な回答を差し控えたことによるものとい うべきである。）。 証拠（甲１８４）によれば，ＤＳカードの国内販売数における原告 任天堂の市場占有率は●(省略)●％であると認められるから，原告任 天堂は，被告マジカル，同ＡT，同メディア及び同Ｍｅｄｉａが平成 １９年１月から平成２１年９月までに本件ＤＳ用マジコンを譲渡した ことによって，ＤＳ本体１台について販売することができたはずのＤ Ｓカード約●(省略)●本（2.5本×33月／12月×●(省略)●）を販売す ることが事実上できなくなったものと認められる。 被告メディアらは，@ＤＳカードを購入しない者は，ＤＳ用マジコ ンが譲渡されなくても，購入しないし，逆にＤＳ用マジコンが譲渡さ れれば，購入するようになる，AＤＳカードを購入する者は，ＤＳプ ログラムをダウンロードして試用した後でも，ＤＳカードを購入する， Bウェブサイト上にＤＳプログラムがアップロードされれば宣伝効果 が生じる，C原告任天堂の累積タイレシオは年々増加しているから， 本件ＤＳ用マジコンの譲渡により，原告任天堂が販売することができ たはずのＤＳカードを販売することができなくなったとはいえないと 主張する。しかしながら，被告メディアらの主張する@ないしBの事 実を的確に認めるに足りる証拠はない（なお，経済産業研究所のＦT は，ＤＶＤの売上げとウェブサイト「Ｙｏｕ Ｔｕｂｅ」における再生 数の関係について@ないしBと同様の関係が存在する旨を指摘してい るが（乙ニ２３），ＤＳカードの売上げとＤＳ用マジコンによるＤＳ プログラムのダウンロード数の関係については妥当しない旨を述べて いる（甲１９３）。）。また，Cについて，累積タイレシオは，年ご とのＤＳカードの販売数を示すものではないから，ＤＳ用マジコンの 譲渡による影響の有無を直接示すものではない。したがって，被告メ ディアらの上記主張は，採用することができない。 また，被告メディアらは，平成１９年から平成２１年までの年間タ イレシオを控除すべきであると主張する。しかしながら，ＤＳ用マジ コンの譲渡により，ＤＳカードの販売業者は，販売することができた はずのＤＳカードを販売することが事実上できなくなったのであるか ら，実際の年間タイレシオを控除する理由はない。被告メディアらの 上記主張は，採用することができない。 (ウ) 本件ＤＳ用マジコンの譲渡数について ａ 被告マジカル，同ＡT及びＣTについて (a) 証拠（甲９３の１ないし３，２０９，２１０及び２１１の各２， ２５２，乙ハ１９，鑑定の結果）によれば，次の事実が認められる。 @ 被告マジカル及び同ＡTは，平成２０年８月１１日から同年１ １月１３日までの９５日間，共同して，フリーマーケットサイト 「ムスビー」で，Ｒ４を４８６台，ＤＳＴＴを２２８台販売した。 A 被告マジカル及び同ＡTは，共同して，オークションサイト「Ｙ ａｈｏｏ！オークション」で，ＤＳＴＴを平成２０年８月１８日 から同年１０月１４日までの５８日間，Ｒ４を同年８月２１日か ら同年１２月１７日までの１１９日間販売した。 １日当たりの販売台数は，フリーマーケットサイト「ムスビー」 での１日当たりの販売台数と同様であった。 B 被告マジカル及び同ＡTは，平成２０年１２月１０日から同月 ２５日までの１６日間，共同して，ウェブサイト「マジカル上海」 上で，Ｒ４を１３８３台，ＤＳＴＴを１９０２台販売した。 C 被告マジカル及び同ＡTは，平成２１年３月１５日以降，共同 して，Ｒ４やＤＳＴＴ，Ｒ４ｉを店舗での販売用とインターネッ ト上での販売用に半分に分けて販売した。 Ｒ４ｉの１日当たりの販売台数は，Ｒ４の１日当たりの販売台 数と同様であった。 (b) 前記(a)認定の事実によれば，ＣT又は被告マジカル及び同ＡT は，次の計算式のとおり，@ウェブサイト「マジカル上海」上で， Ｒ４を平成１９年１月１日から平成２１年９月３０日までの１００ ４日間にわたり８万６７８３台（うちＣTのみによる販売は，平成 １９年１月１日から平成２０年２月１２日までの４０８日間にわた り３万５２６６台），ＤＳＴＴを平成２０年５月２日から平成２１ 年９月３０日までの５１７日間にわたり６万１４５８台販売し，A オークションサイト「Ｙａｈｏｏ！オークション」で，ＤＳＴＴを １３９台，Ｒ４を６０８台販売し，B店舗で，平成２１年３月１５ 日から同年９月３０日までの２００日間，Ｒ４を１万７２８７台， ＤＳＴＴを２万３７７５台，Ｒ４ｉを１万７２８７台販売したと認 められる（なお，原告任天堂は，店舗での販売総数と開店前からの インターネット上での販売総数が同じであるとしているが（甲２０ ９），採用し難い。）。 (計算式)1383台÷16日×1004日＝8万6783台（マジカル上海，Ｒ４） 1383台÷16日×408日＝3万5266台（同上。ＣTのみ） 1902台÷16日×517日＝6万1458台（マジカル上海，ＤＳＴ Ｔ） 228台÷95日×58日＝139台（Ｙａｈｏｏ！，ＤＳＴＴ） 486台÷95日×119日＝608台（Ｙａｈｏｏ！，Ｒ４） 1383台÷16日×200日＝1万7287台（店舗，Ｒ４・Ｒ４ｉ） 1902台÷16日×200日＝2万3775台（店舗，ＤＳＴＴ） （小数点未満切捨て） (c) そうすると，ＣTは，平成１９年１月１日から平成２０年２月１ ２日までにＲ４を３万５２６６台販売し，被告マジカル及び同ＡT は，次の計算式のとおり，同月１３日から平成２１年９月３０日ま でにＲ４を６万９８９８台，ＤＳＴＴを８万５６００台，Ｒ４ｉを １万７２８７台，合計１７万２７８５台販売したものである。 被告シーフォートらは，年末商戦等の販売時期による調整が必要 であると主張する。しかしながら，前記１(4)ア(ア)のとおり，平成 １８年１２月にはＲ４が約２時間で完売したり，平成２０年５月に はＤＳＴＴが対応しきれないほどに売れすぎたり，同年１１月には Ｒ４やＤＳＴＴの発送業務が間に合わず，宅配便の契約を増やした りしていたものである。また，証拠（甲３５，１８２，乙ハ１９） によれば，ＤＳ用マジコンは，入荷して店頭に出すとすぐに売り切 れるほどの人気商品であったことが認められるから，販売時期によ る調整を行うことは相当でない。被告シーフォートらの上記主張は， 採用することができない。 (計算式)Ｒ４：(8万6783台−3万5266台)＋486台＋608台 ＋1万7287台＝6万9898台 ＤＳＴＴ：6万1458台＋228台＋139台＋2万3775台 ＝8万5600台 合計：6万9898台＋8万5600台＋1万7287台＝17万2785台 ｂ 被告メディア及び同Ｍｅｄｉａについて (a) 証拠（甲２３４，２３５の２，乙ニ２７ないし２９，４４，５０， ５１，鑑定の結果）によれば，次の事実が認められる。 @ 被告メディア及び同Ｍｅｄｉａは，共同して，Ｒ４を平成１９ 年４月５日から平成２０年３月１７日までの３４８日間にわたり ８９９１台，ＤＳＴＴを平成１９年１２月２８日から平成２０年 ５月１９日までの１４４日間にわたり１万０８２０台，Ｍ３さく らを平成２０年６月１日から平成２１年６月１８日までの３８３ 日間にわたり２万８５９０台卸販売した。 A 被告メディア及び同Ｍｅｄｉａは，共同して，Ｒ４を平成１９ 年２月７日から同年７月２７日までの１７１日間にわたり６５０ 台，ＤＳＴＴを平成２０年２月８日から同年３月１３日までと同 年６月１日から同月３日までの合計３８日間にわたり１０８台， Ｍ３さくらを同月１日から平成２１年９月３０日までの４８７日 間にわたり９４３８台通信販売した。 また，被告メディアと被告Ｍｅｄｉａは，Ｒ４とＤＳＴＴを平 成２０年５月１日から同月２４日までの２４日間にわたり通信販 売した。 (b) 前記(a)認定の事実によれば，被告メディア及び同Ｍｅｄｉａは， 次の計算式のとおり，@Ｒ４を平成１９年２月７日から平成２０年 ５月２４日までの４７３日間にわたり１万２２２０台，ＤＳＴＴを 平成１９年１２月２８日から平成２０年５月２４日までの１４９日 間にわたり１万１１９５台，Ｍ３さくらを同月３０日から平成２１ 年６月１８日までの３８５日間にわたり２万８７３９台卸販売し， AＲ４を平成１９年２月７日から同年７月２７日までと平成２０年 ５月１日から同月２４日までの合計１９５日間にわたり７４１台， ＤＳＴＴを平成２０年２月８日から同年３月１３日までと同年５月 １日から同月２４日まで，同年６月１日から同月３日までの合計６ ２日間にわたり１７６台，Ｍ３さくらを同年５月３１日から平成２ １年９月３０日までの４８８日間にわたり９４５７台通信販売した と認められる。 (計算式)8991台÷348日×473日＝1万2220台（卸，Ｒ４） 1万0820台÷144日×149日＝1万1195台（卸，ＤＳＴＴ） 2万8590台÷383日×385日＝2万8739台（卸，Ｍ３さくら） 650台÷171日×195日＝741台（通信販売，Ｒ４） 108台÷38日×62日＝176台（通信販売，ＤＳＴＴ） 9438台÷487日×488日＝9457台（通信販売，Ｍ３さくら） （小数点未満切捨て） (c) そうすると，被告メディア及び同Ｍｅｄｉａは，次の計算式のと おり，平成１９年２月７日から平成２０年５月２４日までにＲ４を １万２９６１台，平成１９年１２月２８日から平成２０年６月３日 までにＤＳＴＴを１万１３７１台，平成２０年５月３０日から平成 ２１年９月３０日までにＭ３さくらを３万８１９６台，合計６万２ ５２８台販売したものである。 (計算式)Ｒ４：1万2220台＋741台＝1万2961台 ＤＳＴＴ：1万1195台＋176台＝1万1371台 Ｍ３さくら：2万8739台＋9457台＝3万8196台 合計：1万2961台＋1万1371台＋3万8196台＝6万2528台 (エ) 損害額について したがって，原告任天堂は，逸失利益と８％相当額の弁護士費用とし て，次の計算式のとおり，ＣTによるＲ４の譲渡により●(省略)●円の 損害を，被告マジカル及び同ＡTによる別紙物件目録記載１の各ＤＳ用 マジコンの譲渡により●(省略)●円の損害を，被告メディア及び同Ｍｅ ｄｉａによる別紙物件目録記載２の各ＤＳ用マジコンの譲渡により● (省略)●円の損害をそれぞれ受けた。 (計算式) ●(省略)●円×●(省略)●本＝●(省略)●円 ●(省略)●円×3万5266台×1.08＝●(省略)●円 ●(省略)●円×17万2785台×1.08＝●(省略)●円 ●(省略)●円×6万2528台×1.08＝●(省略)●円 （小数点未満切捨て） (オ) 過失相殺について 証拠（甲５３）によれば，原告任天堂は，これまで，いわゆる「コピ ーゲーム」を蔵置している海外のサーバー管理者やそのアドレスを掲示 しているいわゆる「ＲＯＭサイト」の開設者に対して，繰り返しその削 除を要請し，その相当数を削除してもらっているものの，すぐに再びア ップロードされていることが認められるから，原告任天堂は，損害の拡 大を防止する努力をしているのであり，原告任天堂に格別の過失がある とはいえない。 ３ 以上によれば，原告らの差止め及び廃棄の請求は，差止めの請求について， 被告マジカル及び同ＡTに対し別紙物件目録記載１の各ＤＳ用マジコンの譲 渡，輸入等の差止め，被告Ｍｅｄｉａに対し同目録記載２の各ＤＳ用マジコン の譲渡，輸入等の差止めを求める限度で理由があるが，その余は理由がなく， 廃棄の請求については，被告ＢTを除く被告らが本件ＤＳ用マジコンを保有し ていることを認めるに足りる証拠がないから，理由がない。また，損害賠償の 請求は，被告マジカル及び同ＡTに対し，被告マジカルに対する損害金合計● (省略)●円と被告ＡTに対する損害金●(省略)●円（うち●(省略)●円の限度 で連帯）の各一部である５７３７万５０００円及びこれに対する不法行為の後 の日であり，被告マジカルに対する訴状送達の日の翌日である平成２１年１２ 月１１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支 払，被告メディア，同ＢT及び同Ｍｅｄｉａに対し，損害金●(省略)●円の一 部である３８２５万円及びこれに対する不法行為の後の日であり，被告Ｍｅｄ ｉａに対する訴状送達の日の翌日である平成２２年４月２５日から支払済みま で民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求める限度で理由が あるが，その余は理由がない。 ４ よって，原告らの請求を前記の限度で認容し，その余は理由がないからこれ を棄却し，なお，本件ＤＳ用マジコンの譲渡等の差止めに係る仮執行の宣言は， 相当でないからこれを付さないこととして，主文のとおり判決する。 東京地方裁判所民事第４７部 裁判長裁判官 高 野 輝 久 裁判官 三 井 大 有 裁判官 志 賀 勝 （別紙） 当 事 者 目 録 京都市＜以下略＞ 平成２１年(ワ)第４０５１５号原告・同２２年(ワ) 第１２１０５号原告（以下「原告」という。） 任 天 堂 株 式 会 社 東京都台東区＜以下略＞ 平成２１年(ワ)第４０５１５号原告・同２２年(ワ) 第１２１０５号原告（以下「原告」という。） 株式会社アガツマ・エンタテ インメント 東京都千代田区＜以下略＞ 平成２１年(ワ)第４０５１５号原告・同２２年(ワ) 第１２１０５号原告（以下「原告」という。） 株 式 会 社 小 学 館 大阪市＜以下略＞ 平成２１年(ワ)第４０５１５号原告・同２２年(ワ) 第１２１０５号原告（以下「原告」という。） 株 式 会 社 カ プ コ ン 東京都中央区＜以下略＞ 平成２１年(ワ)第４０５１５号原告・同２２年(ワ) 第１２１０５号原告（以下「原告」という。） 株式会社レッド・エンタテイ ンメント 大阪府吹田市＜以下略＞ 平成２１年(ワ)第４０５１５号原告・同２２年(ワ) 第１２１０５号原告（以下「原告」という。） 株式会社ＳＮＫプレイモア 東京都港区＜以下略＞ 平成２１年(ワ)第４０５１５号原告・同２２年(ワ) 第１２１０５号原告（以下「原告」という。） 株 式 会 社 パ オ ン 堺市＜以下略＞ 平成２１年(ワ)第４０５１５号原告・同２２年(ワ) 第１２１０５号原告（以下「原告」という。） 株 式 会 社 ユ ー ク ス 東京都千代田区＜以下略＞ 平成２１年(ワ)第４０５１５号原告・同２２年(ワ) 第１２１０５号原告（以下「原告」という。） 旧商号株式会社毎日コミュニケ ーションズ 株 式 会 社 マ イ ナ ビ 東京都練馬区＜以下略＞ 平成２１年(ワ)第４０５１５号原告・同２２年(ワ) 第１２１０５号原告（以下「原告」という。） 株式会社アイイーインスティ テュート 東京都渋谷区＜以下略＞ 平成２１年(ワ)第４０５１５号原告・同２２年(ワ) 第１２１０５号原告（以下「原告」という。） 株 式 会 社 タ ス ケ 東京都港区＜以下略＞ 平成２１年(ワ)第４０５１５号原告・同２２年(ワ) 第１２１０５号原告（以下「原告」という。） 株式会社ハドソン訴訟承継人兼 本人 株式会社コナミデジタルエン タテインメント 東京都品川区＜以下略＞ 平成２１年(ワ)第４０５１５号原告・同２２年(ワ) 第１２１０５号原告（以下「原告」という。） 株 式 会 社 ア リ カ 横浜市＜以下略＞ 平成２１年(ワ)第４０５１５号原告・同２２年(ワ) 第１２１０５号原告（以下「原告」という。） テクモ株式会社訴訟承継人兼本人 旧商号株式会社光栄 株式会社コーエーテクモゲームス 大阪市＜以下略＞ 平成２１年(ワ)第４０５１５号原告・同２２年(ワ) 第１２１０５号原告（以下「原告」という。） 株式会社ナウプロダクション 東京都品川区＜以下略＞ 平成２１年(ワ)第４０５１５号原告・同２２年(ワ) 第１２１０５号原告（以下「原告」という。） 株式会社サイバーフロント 東京都品川区＜以下略＞ 平成２１年(ワ)第４０５１５号原告・同２２年(ワ) 第１２１０５号原告（以下「原告」という。） 旧商号株式会社マーベラスエン ターテイメント 株式会社マーベラスＡＱＬ 東京都港区＜以下略＞ 平成２１年(ワ)第４０５１５号原告・同２２年(ワ) 第１２１０５号原告（以下「原告」という。） 株 式 会 社 ポ ケ モ ン 岡山市＜以下略＞ 平成２１年(ワ)第４０５１５号原告・同２２年(ワ) 第１２１０５号原告（以下「原告」という。） 株式会社ベネッセコーポレー ション 福岡市＜以下略＞ 平成２１年(ワ)第４０５１５号原告・同２２年(ワ) 第１２１０５号原告（以下「原告」という。） 株式会社レベルファイブ 東京都品川区＜以下略＞ 平成２１年(ワ)第４０５１５号原告・同２２年(ワ) 第１２１０５号原告（以下「原告」という。） 株式会社バンダイナムコゲームス 東京都熄区＜以下略＞ 平成２１年(ワ)第４０５１５号原告・同２２年(ワ) 第１２１０５号原告（以下「原告」という。） 株式会社タカラトミー 東京都中野区＜以下略＞ 平成２１年(ワ)第４０５１５号原告・同２２年(ワ) 第１２１０５号原告（以下「原告」という。） 元 気 株 式 会 社 東京都渋谷区＜以下略＞ 平成２１年(ワ)第４０５１５号原告・同２２年(ワ) 第１２１０５号原告（以下「原告」という。） プ ラ ト 株 式 会 社 大阪市＜以下略＞ 平成２１年(ワ)第４０５１５号原告・同２２年(ワ) 第１２１０５号原告（以下「原告」という。） 旧商号Ｕｂｉｓｏｆｔ Ｎａｇ ｏｙａ株式会社 Ｕｂｉｓｏｆｔ Ｏｓａｋａ 株式会社 東京都渋谷区＜以下略＞ 平成２１年(ワ)第４０５１５号原告・同２２年(ワ) 第１２１０５号原告（以下「原告」という。） 株式会社ディースリー・パブ リッシャー 東京都渋谷区＜以下略＞ 平成２１年(ワ)第４０５１５号原告・同２２年(ワ) 第１２１０５号原告（以下「原告」という。） 有 限 会 社 ス キ ッ プ 東京都品川区＜以下略＞ 平成２１年(ワ)第４０５１５号原告・同２２年(ワ) 第１２１０５号原告（以下「原告」という。） 株 式 会 社 サ ク セ ス 東京都渋谷区＜以下略＞ 平成２１年(ワ)第４０５１５号原告・同２２年(ワ) 第１２１０５号原告（以下「原告」という。） ティー・エイチ・キュー・ジ ャパン株式会社 東京都新宿区＜以下略＞ 平成２１年(ワ)第４０５１５号原告・同２２年(ワ) 第１２１０５号原告（以下「原告」という。） ロケットカンパニー株式会社 東京都渋谷区＜以下略＞ 平成２１年(ワ)第４０５１５号原告・同２２年(ワ) 第１２１０５号原告（以下「原告」という。） ユ ービーアイソフト株式会社 東京都渋谷区＜以下略＞ 平成２１年(ワ)第４０５１５号原告・同２２年(ワ) 第１２１０５号原告（以下「原告」という。） 株式会社フロム・ソフトウェア 横浜市＜以下略＞ 平成２１年(ワ)第４０５１５号原告・同２２年(ワ) 第１２１０５号原告（以下「原告」という。） エム・ティー・オー株式会社 東京都杉並区＜以下略＞ 平成２１年(ワ)第４０５１５号原告・同２２年(ワ) 第１２１０５号原告（以下「原告」という。） 株式会社スターフィッシュ・ エスディ 東京都千代田区＜以下略＞ 平成２１年(ワ)第４０５１５号原告・同２２年(ワ) 第１２１０５号原告（以下「原告」という。） 株式会社フォーウィンズ 長野市＜以下略＞ 平成２１年(ワ)第４０５１５号原告・同２２年(ワ) 第１２１０５号原告（以下「原告」という。） 株 式 会 社 ガ ス ト 東京都新宿区＜以下略＞ 平成２１年(ワ)第４０５１５号原告・同２２年(ワ) 第１２１０５号原告（以下「原告」という。） 株式会社タイトーソフト（旧商 号株式会社タイトー）訴訟承継 人兼本人 株式会社スクウェア・エニックス 東京都港区＜以下略＞ 平成２１年(ワ)第４０５１５号原告・同２２年(ワ) 第１２１０５号原告（以下「原告」という。） 株式会社スパイク訴訟承継人 株式会社スパイク・チュンソフト 東京都杉並区＜以下略＞ 平成２１年(ワ)第４０５１５号原告・同２２年(ワ) 第１２１０５号原告（以下「原告」という。） 株式会社マイルストーン 東京都武蔵野市＜以下略＞ 平成２１年(ワ)第４０５１５号原告・同２２年(ワ) 第１２１０５号原告（以下「原告」という。） 株 式 会 社 Ｇ Ａ Ｅ 東京都品川区＜以下略＞ 平成２１年(ワ)第４０５１５号原告・同２２年(ワ) 第１２１０５号原告（以下「原告」という。） 株 式 会 社 ジ ャ レ コ 東京都大田区＜以下略＞ 平成２１年(ワ)第４０５１５号原告・同２２年(ワ) 第１２１０５号原告（以下「原告」という。） 株 式 会 社 セ ガ 東京都世田谷区＜以下略＞ 平成２１年(ワ)第４０５１５号原告・同２２年(ワ) 第１２１０５号原告（以下「原告」という。） 株式会社アトラス訴訟承継人 株式会社インデックス 東京都港区＜以下略＞ 平成２１年(ワ)第４０５１５号原告・同２２年(ワ) 第１２１０５号原告（以下「原告」という。） 株式会社ＥＲＴＡＩＮ 東京都千代田区＜以下略＞ 平成２１年(ワ)第４０５１５号原告・同２２年(ワ) 第１２１０５号原告（以下「原告」という。） 株式会社アスキー・メディア ワークス 横浜市＜以下略＞ 平成２１年(ワ)第４０５１５号原告・同２２年(ワ) 第１２１０５号原告（以下「原告」という。） アークシステムワークス株式会社 東京都熄区＜以下略＞ 平成２１年(ワ)第４０５１５号原告・同２２年(ワ) 第１２１０５号原告（以下「原告」という。） 株 式会社カルチャーブレーン 京都市＜以下略＞ 平成２１年(ワ)第４０５１５号原告・同２２年(ワ) 第１２１０５号原告（以下「原告」という。） 株 式 会 社 電 遊 社 東京都港区＜以下略＞ 平成２２年(ワ)第１２１０５号原告・同第１７２ ６５号承継参加人（以下「原告」という。） 旧商号コロムビアミュージック エンタテインメント株式会社 日本コロムビア株式会社 東京都渋谷区＜以下略＞ 平成２２年(ワ)第１２１０５号原告・同第１７２ ６５号承継参加人（以下「原告」という。） 旧商号株式会社ライトウェイト 株式会社バーグサラ・ライト ウェイト 上記５０名訴訟代理人弁護士 青 柳 ﾔ 子 平 井 佑 希 同訴訟復代理人弁護士 粟 田 英 一 東京都豊島区＜以下略＞ 平成２１年(ワ)第４０５１５号被告・同２２年(ワ) 第１７２６５号被告（以下「被告」という。） 有限会社シーフォートジャパン 同 所 平成２１年(ワ)第４０５１５号被告・同２２年(ワ) 第１７２６５号被告（以下「被告」という。） 株 式会社マジカルカンパニー 同 所 平成２１年(ワ)第４０５１５号被告・同２２年(ワ) 第１７２６５号被告（以下「被告」という。） ＡT 上記３名訴訟代理人弁護士 小 倉 秀 夫 東京都台東区＜以下略＞ 平成２１年(ワ)第４０５１５号被告・同２２年(ワ) 第１７２６５号被告（以下「被告」という。） メディアフォース株式会社 東京都台東区＜以下略＞ 平成２１年(ワ)第４０５１５号被告・同２２年(ワ) 第１７２６５号被告（以下「被告」という。） ＢT 東京都品川区＜以下略＞ 平成２２年(ワ)第１２１０５号被告（以下「被告」 という。） Ｍｅｄｉａｆｏｒｃｅ株式会社 上記３名訴訟代理人弁護士 小 川 憲 久 山 田 基 司 （別紙） 物 件 目 録 １ 被告有限会社シーフォートジャパン，同株式会社マジカルカンパニー及び同Ａ Tについて (1) Ｒ４ Ｒｅｖｏｌｕｔｉｏｎ ｆｏｒ ＤＳ (2) ＤＳＴＴ ｆｏｒ ＮＤＳ／ＮＤＳＬ (3) Ｒ４ｉ Ｒｅｖｏｌｕｔｉｏｎ ｆｏｒ ＤＳ ２ 被告メディアフォース株式会社及び同Ｍｅｄｉａｆｏｒｃｅ株式会社について (1) Ｒ４ Ｒｅｖｏｌｕｔｉｏｎ ｆｏｒ ＤＳ (2) ＤＳＴＴ ｆｏｒ ＮＤＳ／ＮＤＳＬ (3) Ｍ３さくら |